Hof Amsterdam, 21-11-2023, nr. 200.317.769/01

Partijen worden hierna FreeFlex, FNV, CNV en Temper genoemd.

FreeFlex is bij dagvaarding van 10 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van twee vonnissen in het incident tot voeging van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 4 mei 2022 en 13 juli 2022, onder het hiervoor vermelde zaaknummer gewezen tussen FNV en CNV als eiseressen in de hoofzaak, tevens geïntimeerden in het incident tot voeging en Temper als gedaagde in de hoofzaak, tevens geïntimeerde in het incident tot voeging (hierna gezamenlijk: de bestreden vonnissen).

FreeFlex heeft daarna een memorie van grieven, met producties, ingediend. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en haar toe te staan zich alsnog te mogen in de hoofdzaak aan de zijde van Temper, met veroordeling- voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - van FNV en CNV in de proces- en nakosten in het incident in beide instanties vermeerderd met de wettelijke rente.

FNV en CNV hebben een memorie van antwoord, met producties, ingediend. Daarin hebben zij - kort gezegd - geconcludeerd tot afwijzing van de vordering tot voeging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van FreeFlex in de proceskosten in het incident in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.

Temper heeft bij akte van referte in het incident geconcludeerd tot referte.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 juli 2023 laten toelichten, FreeFlex doormr. Berkhout voornoemd, FNV en CNV door mrs. Vergouwen en Op den Velden voornoemd en Temper door mr. M. Jovović voornoemd. FreeFlex en FNV en CNV deden dit aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. FNV en CNV hebben voorafgaand aan de zitting nog nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 4 mei 2022 onder 2.1. tot en met 2.3. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Temper exploiteert sinds 1 januari 2016 het Temper-platform. Het Temper-platform is kort gezegd een online platform waarop professionals en ondernemers elkaar kunnen vinden voor een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden, bijvoorbeeld in de horeca, retail en logistiek.

Op 20 december 2021 is FreeFlex opgericht door E.J. Salatiello (hierna: Salatiello). De statuten van FreeFlex zijn op 23 februari 2023 gewijzigd en luiden thans, voor zover van belang, als volgt:

“(…) DEFINITIES

In de statuten wordt verstaan onder: (…)c. Freelancer(s): een persoon of personen die als opdrachtnemer werkzaamheden

hebben verricht via een of meerder Platforms (…);

d. Participant: een Freelancer die een Participatieovereenkomst met de stichting

heeft gesloten;

e. Participatieovereenkomst: de overeenkomst tussen een Participant en de stichting die strekt tot

ondersteuning van de doelstellingen van de stichting, en het

toekennen van specifieke rechten aan de stichting, zoals de

Participatieovereenkomst die het bestuur op de website van de

stichting beschikbaar zal stellen (…);

g. Platforms: Een onderneming of ondernemingen, entiteit(en) of organisatie(s), die als beheerder van een digitaal platform opdrachtgevers en Freelancers in staat stelt of stellen elkaar te vinden, voor het verrichten van werkzaamheden door Freelancers (anders dan op grond van arbeidsovereenkomst) (…);

(…) DOEL ARTIKEL 21. De stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van Freelancers binnen en buiten rechte, onder meer door in overleg te treden met een of meerdere Platforms, vakbonden FNV en CNV, en andere partijen over de voorwaarden waaronder Freelancers gebruik kunnen maken van deze Platforms. De stichting heeft tevens tot doel al hetgeen te doen dat met het voorstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn (…), waaronder (…):a. het behartigen van de belangen van Freelancers in de breedste zin des woords, waaronder begrepen het verbeteren van Platforms en het verbeteren van de positie van Freelancers;(…)c. het behartigen van de (collectieve) belangen van Freelancers en het vertegenwoordigen van Freelancers in juridische procedures (…);d. het verkrijgen en verdelen van financiële compensatie voor (een gedeelte van) de schade die Freelancers, waaronder Participanten, stellen te hebben geleden (…);2. De stichting tracht dit doel onder meer te bereiken door:a. de mogelijkheid te bieden aan geïnteresseerde partijen (..) om deel te nemen aan de stichting als Participanten door het aangaan van de Participatieovereenkomst;(…)d. het verstrekken van adequate informatie en voorlichting aan Freelancers voor wie de stichting opkomt, onder meer via de door de stichting beheerde website(s);(…)f. (…) het zich voegen in procedures (…), waaronder (…) procedures op grond van artikel 3:305a en artikel 6:240 van het Burgerlijk Wetboek, (…) het oplossen van geschillen door middel van (…) vaststellingsovereenkomsten, waaronder (…) vaststellingsovereenkomsten die vervolgens op verzoek van de stichting door het gerechtshof Amsterdam bindend kunnen worden verklaard op grond van artikel 7:907 van het Burgerlijk Wetboek. (…)”

FNV en CNV hebben in eerste aanleg in de hoofdzaak ex artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW) gevorderd om te verklaren voor recht (I) primair dat sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW tussen Temper en alle werkers die werkzaamheden verrichten of hebben verricht via Temper; (II) subsidiair dat sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW tussen de opdrachtgevers en de werkers die via Temper werkzaamheden verrichten of hebben verricht bij de opdrachtgevers van Temper; en (III) meer subsidiair dat sprake is van terbeschikkingstelling van arbeid zoals bedoeld in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) en dat Temper in dat kader mede in strijd handelt met artikel 8 Waadi door aan werkers die door Temper tewerk zijn gesteld niet hetzelfde loon en andere arbeidsvoorwaarden te betalen als de arbeidsvoorwaarden die gelden voor werknemers in gelijkwaardige functies.

Temper heeft verweer gevoerd.

FreeFlex heeft in eerste aanleg in het incident gevorderd om (i) zich te mogen voegen in de hoofdzaak aan de zijde van Temper, teneinde met Temper de door FNV en CNV ingestelde eis te bestrijden, (ii) kosten rechtens.

Temper heeft bij akte geconcludeerd tot referte in het incident.

FNV en CNV hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering tot voeging van FreeFlex, met veroordeling van FreeFlex in de proceskosten van het incident.

In het bestreden vonnis van 4 mei 2022 heeft de rechtbank - kort gezegd - geoordeeld dat FreeFlex in beginsel een belang heeft bij de door haar gevorderde voeging, maar dat de rechtbank - gelet op de gemotiveerde betwisting op dit punt van de zijde van FNV en CNV - voorshands twijfelt of FreeFlex een voldoende representatieve, van Temper onafhankelijke belangenvertegenwoordiger van de FreeFlexers is. Nu FreeFlex nog niet in de gelegenheid is geweest om op dit betoog van FNV en CNV te reageren, heeft de rechtbank haar daartoe in de gelegenheid gesteld tijdens een mondelinge behandeling op 12 mei 2022.

Op 12 mei 2022 heeft de mondelinge behandeling in het incident tot voeging van FreeFlex plaatsgevonden.

Bij het bestreden vonnis van 13 juli 2022 heeft de rechtbank - samengevat -geoordeeld dat FreeFlex de hiervoor genoemde twijfel niet heeft kunnen wegnemen. Ook na de gegeven toelichting bleef het de vraag of het de FreeFlexers voldoende duidelijk was welke doelstelling van FreeFlex zij door ondertekening van de participatieovereenkomsten ondersteunden. Daarbij achtte de rechtbank de betrokkenheid van Temper bij de financiering van FreeFlex, die FreeFlex heeft bevestigd, van belang. Tot dan toe was Temper de enige financier van FreeFlex en het voornemen van FreeFlex om in de toekomst ook financiering van andere platforms te verkrijgen achtte de rechtbank te weinig concreet en niet onderbouwd. Bovendien bleek uit de gegeven toelichting dat de activiteiten van FreeFlex voornamelijk gericht zijn op oriëntatie, informatievergaring, en de opbouw en de opzet van haar eigen structuur, hetgeen op een beginstadium van een organisatie duidt. Daarmee kon niet van een voldoende representatie worden gesproken, laat staan van een aanwijsbare achterban. Vanwege de genoemde twijfel oordeelde de rechtbank dat niet gebleken was dat FreeFlex een voldoende representatieve, van Temper onafhankelijke, belangenvertegenwoordiger van de FreeFlexers is en dat zij daarom een voldoende eigen en zelfstandig belang had bij voeging teneinde “het geluid” van de FreeFlexers op een van Temper onafhankelijke manier in de hoofdzaak naar voren te kunnen brengen. FreeFlex ontbeerde een belang als bedoeld in artikel 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bij de door haar gevorderde voeging en de vordering tot voeging is daarom afgewezen.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt FreeFlex met haar grieven op. FNV en CNV bestrijden de grieven.

De maatstaf

Met grief 1 betoogt FreeFlex dat de rechtbank een verkeerde maatstaf heeft toegepast. Volgens FreeFlex heeft de rechtbank ten onrechte de representativiteit en onafhankelijkheid van FreeFlex bij haar beoordeling betrokken. Voor voeging van FreeFlex is alleen nodig dat zij een belang in de zin van artikel 217 Rv heeft.

Het hof onderschrijft het juridisch kader met betrekking tot artikel 217 Rv dat de rechtbank heeft weergegeven in rov. 4.1. tot en met 4.3. van het bestreden vonnis van 4 mei 2022. Anders dan FreeFlex betoogt, is het hof evenwel van oordeel dat in dit geval niet uitsluitend de artikel 217 Rv-toets geldt, maar dat voor voeging van FreeFlex aan de zijde van Temper tevens vereist is dat FreeFlex aan de representativiteitseisen van artikel 3:305a BW voldoet. Het hof licht dit als volgt toe.

In artikel 3:305a lid 1 BW is bepaald dat een rechtspersoon, zijnde een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. In lid 2 van artikel 3:305a BW staat dat de belangen van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, voldoende zijn gewaarborgd, wanneer de rechtspersoon voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor artikel 3:305a BW (Kamerstukken II 2016-2017, 34 608, nr. 3, p. 19) is over die representativiteitstoets het volgende vermeld:

“Deze eis voorkomt dat een stichting of vereniging een rechtsvordering kan instellen zonder de vereiste ondersteuning van een achterban. Niet iedere willekeurige organisatie kan zich opwerpen als verdediger van de belangen van gedupeerden. Op voorhand moet duidelijk zijn dat zij kwantitatief gezien voor een voldoende groot deel van de groep getroffen gedupeerden opkomt. Wat genoeg is, verschilt per geval en kan alleen bepaald worden in relatie tot het totaal aantal gedupeerden. Dit kan bijvoorbeeld worden getoetst op basis van de bij een vereniging aangesloten leden of door middel van het aantal gedupeerden dat zich actief voor de vordering heeft aangemeld.”

Het hof leidt uit de hiervoor onder rov. 2.2. geciteerde statutaire doelstelling van FreeFlex af dat FreeFlex niet opkomt voor haar eigen belang maar voor de belangen van andere personen, de freelancers. Het hof Den Haag heeft in zijn arrest van 25 april 2023 (ECLI:NL:GHDHA:2023:735) in een dergelijk geval geoordeeld dat dit betekent dat de voegende partij ook moet voldoen aan het bepaalde in artikel 3:305a BW (zie ook ECLI:NL:GHDHA:2023:736). Het hof sluit zich bij dit oordeel aan en voegt daar nog het volgende aan toe. Met artikel 3:305a lid 1 BW is beoogd het eenvoudiger te maken om massaschadegevallen collectief via de rechter af te wikkelen. Mede gelet hierop, kan het niet zo zijn dat er strenge eisen worden gesteld aan stichtingen of verenigingen die de belangen van een bepaalde achterban (in dit geval de groep die meent werknemer te zijn) behartigen en dat aan de zijde van de gedaagde een vergelijkbare stichting of vereniging die stelt op te komen voor een andere achterban (in dit geval de groep die stelt dat zij zelfstandigen zijn) veel eenvoudiger aan de procedure kan deelnemen. FreeFlex heeft geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht die die conclusie rechtvaardigen. Gelet op het voorgaande faalt grief 1.

De representativiteit

Derhalve dient beoordeeld te worden of is voldaan aan de eisen van artikel 3:305a lid 1 en 2 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat FreeFlex in deze procedure wil opkomen voor het belang van freelancers om als zelfstandig platformwerker en niet in loondienst te kunnen blijven werken en daarmee dat zij kwalificeert als een stichting in de zin van artikel 3:305a lid 1 BW. Wel strijden partijen over de vraag of de belangen van de achterban van FreeFlex voldoende gewaarborgd zijn en of FreeFlex voldoende representatief is.

Met haar grieven 2, 3 en 4 komt FreeFlex op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen representatieve onafhankelijke belangenvertegenwoordiger is. FreeFlex stelt zich op het standpunt dat haar representativiteit voortvloeit uit haar statuten, de daarin opgenomen statutaire doelstelling en haar achterban (tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep 9.605 platformwerkers). Haar doelstellingen blijken uit de uitgebreide algemene informatie op haar website en zijn voor de gemiddeld geïnteresseerde freelancer duidelijk. Uit haar feitelijke werkzaamheden blijkt dat zij de Temper-werkers en andere freelancers vertegenwoordigt. FreeFlex is het beginstadium derhalve al lang voorbij. Verder betwist FreeFlex dat zij financieel afhankelijk is en daarom kan worden beïnvloed door Temper. Temper heeft haar weliswaar een bijdrage aan het startkapitaal gegeven maar dat heeft geen negatief effect op de onafhankelijkheid van de stichting. Freeflex werft op dit moment haar eigen donateurs.

De grieven hebben geen succes. FreeFlex heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde representativiteit een geanonimiseerde ‘ledenlijst’ overgelegd met daarop zwart gemaakte persoonlijke gegevens (namen en e-mailadressen), data en tijdstippen. Zelfs als dit overzicht niet anoniem zou zijn, blijkt hieruit niet de door FreeFlex gestelde omvang van haar achterban, laat staan dat FreeFlex voldoende representatief is. Niet weersproken is dat de FreeFlexers om participant te mogen worden - daartoe aangemoedigd door Temper - enkel hun naam en e-mailadres hoeven in te vullen op de website van FreeFlex en evenmin dat, zoals tijdens de zitting door FNV en CNV is aangevoerd, de gemiddelde werktijd bij Temper twee maanden is. Het is dan ook maar zeer de vraag of de mensen die zich hebben aangemeld bewust de doelstelling van de stichting (en het doel van de procedure in de hoofdzaak) onderschrijven en daarmee ook of zij daadwerkelijk als achterban van FreeFlex kwalificeren.

FreeFlex heeft zich verder op haar - na de bestreden vonnissen - gewijzigde statuten beroepen, maar daaruit blijkt niet meer dan dat FreeFlex zich thans ook op andere platforms dan het Temper-platform richt. In hoeverre dat er ook toe heeft geleid dat er inderdaad mensen van andere platforms zijn aangesloten, heeft FreeFlex gesteld noch onderbouwd. Uit de statuten volgt in ieder geval niet dat FreeFlex representatief is. Datzelfde geldt voor de door FreeFlex gestelde verrichte werkzaamheden, die FreeFlex naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft geconcretiseerd en onderbouwd. Zelfs als ervanuit zou worden gegaan dat FreeFlex sinds de bestreden vonnissen meer activiteiten heeft ondernomen om haar doelstelling te realiseren, neemt dit niet weg dat zij zich - zoals de rechtbank heeft geoordeeld - nog steeds in een beginfase bevindt. Niet is gebleken dat er al daadwerkelijk concrete resultaten zijn behaald als gevolg van deze activiteiten, bijvoorbeeld in de vorm van daadwerkelijke afspraken over arbeidsvoorwaarden of het anderszins realiseren van haar doelstellingen als gevolg van juridische procedures of onderhandelingen.

Het hof betrekt bij haar oordeel dat FreeFlex in ieder geval aanvankelijk erg op Temper leunde, hetgeen vragen oproept ten aanzien van de onafhankelijkheid. Vaststaat dat Salatiello, oprichter en bestuurder van FreeFlex, eerder betrokken was bij een medezeggenschapsorgaan waarvan onder meer Temper bestuurder was en voorts dat Temper FreeFlex een startkapitaal van € 25.000,- heeft verstrekt. Dat FreeFlex dit geld naar eigen inzicht mocht besteden en inmiddels ook van een derde een donatie heeft ontvangen, maken dit niet anders.

Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat FreeFlex representatief is in de zin van artikel 3:305a lid 2 BW. Dit betekent dat zij niet een voldoende eigen, zelfstandig belang bij de voeging heeft als bedoeld in artikel 217 Rv. De afwijzing van de vordering van FreeFlex om te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Temper houdt in hoger beroep dus stand.

De slotsom is dat de grieven falen en dat de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. FreeFlex zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep van het voegingsincident aan de zijde van FNV en CNV worden veroordeeld.

Het hof:

in het incident tot voeging:

bekrachtigt de bestreden vonnissen van 4 mei 2022 en 13 juli 2022;

veroordeelt FreeFlex in de kosten van het voegingsincident in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van FNV en CNV begroot op € 783,00 aan verschotten en € 2.366,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. van de Poel, A.S. Arnold en M. Kullmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023.