De overeenkomst in het insolventierecht (R&P nr. InsR3) 2012/4.7.4.3:4.7.4.3 De vordering tot nakoming

De overeenkomst in het insolventierecht (R&P nr. InsR3) 2012/4.7.4.3

4.7.4.3 De vordering tot nakoming

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In art. 37a Fw wordt de vordering tot nakoming niet genoemd. Enigszins controversieel is de vraag in hoeverre de wederpartij het recht toekomt een vordering tot nakoming van een overeenkomst die over en weer nog niet geheel is nagekomen en die dus valt binnen de reikwijdte van art. 37 Fw, ter verificatie in te dienen.

Van Andel meent dat de mogelijkheid van verificatie van een nakomingsvordering een logische consequentie is van het systeem van de artikelen 37 en 37a Fw en vermoedt dat dit door de wetgever ook zo is bedoeld. Het zou naar zijn oordeel merkwaardig zijn indien een vordering tot nakoming niet voor verificatie in aanmerking zou komen, maar de vordering strekkende tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in die nakoming wé1.1 Volgens Van Hees wijst zowel de parlementaire geschiedenis bij art. 37 Fw, als de regeling van art. 37a Fw er juist op dat verificatie van de nakomingsvordering niet is toegelaten.2

Naar mijn mening heeft de vraag of verificatie van een vordering tot nakoming mogelijk is, niets met art. 37a Fw van doen. De regeling van art. 37a Fw is ingevoerd om te voorkomen dat de daarin genoemde vorderingen als gevolg van wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek niet langer ter verificatie konden worden ingediend.3 Zij is niet bedoeld om de verificatie te faciliteren van vorderingen die ook onder het oude recht niet ter verificatie konden worden ingediend, noch om de wederpartij destijds bestaande verificatiemogelijkheden te ontnemen. Onder het recht van vóór 1992 konden op grond van art. 26 Fw alleen vorderingen die op datum faillissement reeds bestonden ter verificatie worden aangemeld.4 Er is geen enkele aanwijzing dat niet tevens een vordering tot nakoming van een over en weer nog niet geheel nagekomen overeenkomst kon worden geverifieerd. Integendeel; uit de parlementaire geschiedenis bij art. 38a Fw volgt uitdrukkelijk dat verificatie van een vordering tot nakoming onder het recht van vóór 1 januari 1992 mogelijk werd geacht.5

Onder het huidige recht geldt dus niets anders. Een op datum faillissement bestaande nakomingsvordering kan op de voet van art. 26 Fw worden geverifieerd,6 terwijl met een ná die datum ontstane vordering tot nakoming niet in de verificatievergadering kan worden opgekomen.7 Uiteraard geldt dat ook verificatie van een vordering tot nakoming slechts mogelijk is binnen de grenzen van art. 108 e.v. Fw. Dit impliceert dat het gedeelte van de vordering tot nakoming waarvan het moment van opeisbaarheid ná datum faillissement ligt en dat louter als gevolg van de werking van art. 6:40 sub a BW opeisbaar wordt, slechts kan worden geverifieerd voor zover art. 131 Fw verificatie toestaat. Wordt de vordering opeisbaar op basis van een contractuele bepaling, dan is art. 131 Fw niet toepasselijk.8

Een andere vraag is of het wenselijk is dat de wederpartij bij een wederzijds nog niet geheel uitgevoerde overeenkomst steeds de mogelijkheid heeft het contract in stand te laten en een vordering tot nakoming in het faillissement in te dienen. Ter illustratie wijs ik op het geval van het Heerenveense reuzenrad.

Mondial/Boddaert q. q. 9

Vallentgoed had bij Mondial een reuzenrad gekocht. De koopsom bedroeg DM 4.250.000, te betalen in drie termijnen. Niet geheel duidelijk is op welk moment het reuzenrad diende te worden geleverd, maar het is aannemelijk dat dit in ieder geval ná betaling van de eerste termijn diende plaats te vinden. Toen betaling van de eerste termijn van ongeveer DM 1.700.000 uitbleef, is Vallentgoed daartoe op vordering van Mondial veroordeeld. Ruim een jaar later werd aan Vallentgoed voorlopig surseance van betaling verleend. Op dat moment was het reuzenrad nog altijd niet geleverd. Na datum surseance gaf de bewindvoerder te kennen de overeenkomst met Mondial niet te zullen uitvoeren. Nadat de surseance was omgezet in een faillissement heeft Mondial haar vordering ter zake van de eerste termijn ter verificatie aangemeld.10 De curator betwistte de vordering. In de daarop volgende renvooiprocedure oordeelde de rechtbank onder meer als volgt:

`Ook uit artikel 37 van de Faillissementswet kan niet worden afgeleid dat het recht van Mondial om nakoming van de overeenkomst te vorderen teloor is gegaan met voormelde mededeling van de curator. [...] Naar het oordeel van de rechtbank is Mondial, ook na het vonnis, vrij een keuze te maken in de haar ter zake van deze niet-nakoming rechtens toekomende bevoegdheden. Op zichzelf beschouwd kan de faillietverklaring van Vallentgoed c.s. daaraan niet afdoen. Weliswaar kunnen zich feiten of omstandigheden voordoen die maken dat Mondial naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de nakoming van de overeenkomst kan blijven vorderen, maar zodanige feiten of omstandigheden zijn de rechtbank niet gebleken. Voorts kan een vordering tot nakoming afstuiten op de grond dat nakoming niet meer mogelijk is. Ook op dit punt zijn de rechtbank echter geen feiten of omstandigheden gebleken waaruit zulks valt af te leiden. Een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat Mondial erkenning van haar vordering op V.O.F. Vallentgoed en bijschrijving van deze vordering op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers kan vorderen.'11

De rechtbank staat verificatie van de vordering tot nakoming dus toe. De consequentie hiervan is dat dit de wederpartij onder omstandigheden in staat stelt van twee walletjes te eten.12 Zou Mondial zijn overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst en vervolgens het reuzenrad aan een derde hebben verkocht, dan had zij slechts het verschil tussen de ontvangen koopprijs en de met Vallentgoed overeengekomen prijs als schadevergoeding in het faillissement kunnen indienen. Door het contract in stand te laten, kon Mondial enerzijds met haar hogere vordering tot nakoming in de verificatievergadering opkomen, terwijl zij anderzijds nog steeds het reuzenrad aan een derde kon verkopen, nu zij ervan uit kon gaan dat niet langer aan Vallentgoed behoefde te worden geleverd. Verstijlen wijst erop dat in een geval waarin het gaat om een unieke zaak als een reuzenrad, voor de wederpartij natuurlijk nog altijd wel het — veelal louter theoretische — risico bestaat dat zij op een later moment, dat wil zeggen na afloop van het faillissement, alsnog moet leveren.13 Gaat het om soortzaken, dan doet dit probleem zich niet voor, omdat de wederpartij dan zo nodig gelijksoortige zaken kan leveren.14

Het hof dat in appel over de zaak van het Heerenveense reuzenrad had te oordelen, wilde kennelijk de hiervoor geschetste consequenties van de toelating van een vordering tot nakoming niet aanvaarden. Hij vernietigde het vonnis van de rechtbank en overwoog:

`Weliswaar heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat het faillissement op zichzelf geen invloed uitoefent op bestaande wederkerige overeenkomsten, maar dat neemt niet weg dat een bewindvoerder dan wel curator in een geval als het onderhavige zo'n overeenkomst eenzijdig kan ontbinden, voordat de wederpartij een schriftelijke termijn heeft gesteld als bedoeld in art. 236 lid 1, respectievelijk 37 lid 1 Fw. [...] In een geval als het onderhavige betekent dit dat voor een actie tot nakoming van de zijde van de wederpartij geen ruimte meer bestaat — en derhalve ook niet voor verificatie van een p.m. post voor na het faillissement verschenen koopsomtennijnen, renten en kosten [...]. Mondial komt echter wel een vordering tot schadevergoeding terzake toe. De vordering uit hoofde van deze schadevergoeding leent zich voor verificatie.'15

Hoewel er goede gronden zijn om in een geval als het onderhavige de mogelijkheid te openen dat de overeenkomst door de curator wordt ontbonden,16 meen ik dat met het arrest van het hof niet kan worden ingestemd. Waar de wetgever er zo uitdrukkelijk voor heeft gekozen de afwikkeling van overeenkomsten in faillissement te laten beheersen door het gemene recht, bestaat géén ruimte om de curator het recht toe te kennen eenzijdig tot ontbinding over te gaan, zónder dat aan de gemeenrechtelijke vereisten voor ontbinding is voldaan.17

Betekent dit nu dat de gezamenlijke schuldeisers zich in een geval als het onderhavige de benadeling die gepaard gaat met de instandhouding van de overeenkomst maar moeten laten welgevallen? Mijns inziens behoeft dat niet per se de conclusie te zijn. Verdedigbaar lijkt mij dat de wederpartij die nalaat te ontbinden om met een hogere vordering tot nakoming (of vervangende schadevergoeding) in de verificatievergadering mee te kunnen lopen, in strijd komt met de door haar jegens de overige schuldeisers in acht te nemen redelijkheid en billijkheid.18 De consequentie zou dan zijn dat de vordering van de wederpartij slechts kan worden geverifieerd voor ten hoogste het bedrag van de schadevergoeding waarop zij aanspraak zou hebben gehad indien zij de overeenkomst, voor zover niet reeds uitgevoerd, wegens een tekortkoming zou hebben ontbonden.19 Heeft de wederpartij reeds ten dele gepresteerd, dan dient haar daarmee corresponderende vordering uiteraard wél integraal te worden toegelaten.

Het voorontwerp Insolventiewet

Het voorontwerp Insolventiewet bevat in art. 3.4.1 lid 4 een regeling die geheel overeenstemt met de hiervoor op de tussen de schuldeisers in acht te nemen redelijkheid en billijkheid gegronde regel. Aldus wordt volgens de Toelichting langs andere weg (zonder ontbinding) hetzelfde resultaat bereikt als met de beslissing van het Hof Amsterdam in de zaak van het Heerenveense reuzenrad.20

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.