5.6 Gevolgen faillissement werkgever voor de belangenafweging

Hoe verhouden zich de door Loonstra en Grapperhaus in kaart gebrachte wederzijdse belangen als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 (zie paragraaf 5.4) zich nu tot de situatie waarin de werkgever is gefailleerd? Mede aan de hand van de in paragraaf 5.5 geanalyseerde uitspraken zal dit worden onderzocht.

Door Loonstra werd onderscheid gemaakt tussen primaire belangen aan de zijde van beide partijen en secundaire factoren. Primair gaat het aan werkgeverszijde wat hem betreft om vrees voor benadeling van de (concurrentie)positie van de werkgever. Is na faillissement nog wel sprake van een concurrentiepositie van de werkgever? In de regel niet, hooguit worden de activiteiten geheel of gedeeltelijk overgedragen aan een derde. Desalniettemin wordt in de onderzochte jurisprudentie vrij consequent geoordeeld dat er een belang voor de curator is gelegen in het realiseren van een zo hoog mogelijke (verkoop)opbrengst, in welk licht het zeker van belang kan zijn een werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden. Aan de zijde van de werknemer wordt als primair belang bij beperking of vernietiging van het beding aangemerkt de gebondenheid aan de branche (en dus de moeilijkheden die er dan ontstaan om elders emplooi te vinden) en de onmogelijkheid om een belangrijke positieverbetering te realiseren bij een nieuwe werkgever. Deze belangen worden door een faillissement in principe niet anders ingekleurd.

De secundaire belangen die ook een rol spelen bij de belangenafweging van artikel 7:653 lid 3 noem ik nogmaals puntsgewijs, maar nu met een toelichtend commentaar in verband met de gevolgen die het faillissement telkens al dan niet heeft voor het betreffende secundaire belang:

Een fundamentele vervolgvraag is in hoeverre een curator er belang bij kan hebben dat het concurrentiebeding wordt gehandhaafd, nu faillissement veelal gericht is op liquidatie van de onderneming. Vrijwel steeds – of het nu tot een doorstart komt of niet – houdt de failliete vennootschap bij het einde van het faillissement op te bestaan. De vennootschap zal uiteindelijk geen activiteiten meer ontplooien en de arbeidsovereenkomsten met de gefailleerde vennootschap zijn of worden alle beëindigd.

Indien geen sprake is van voortzetting van enige activiteit door de failliete boedel – en dat is aan het eind van de rit per definitie het geval –, is geen van de normaliter buiten faillissement aangevoerde belangen van de kant van de werkgever nog existent. De vrees voor benadeling van de concurrentiepositie van de werkgever bestaat niet meer, nu er geen sprake meer is van een concurrentiepositie.

Er kan echter wel een afgeleid belang aan de kant van de curator bestaan, indien de activiteiten worden voortgezet door een derde. Het faillissement mag dan de liquidatie van de failliete boedel op het oog hebben, met het doel een zo groot mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te realiseren, maar de opbrengst van de verkoop van activiteiten zal hoger kunnen zijn, indien de koper zich er van verzekerd weet, dat voormalige werknemers van de gefailleerde onderneming zich zullen onthouden van concurrerende activiteiten. Sterker, de curator dient bij zijn taak niet uitsluitend rekening te houden met de gezamenlijke schuldeisers, maar op grond van de zogenaamde forumbenadering ermee rekening te houden dat het faillissementsrecht niet meer primair bedoeld als een gerechtelijk beslag dat beoogt het gehele vermogen van de schuldeisers langs bepaalde regels strikt te verdelen, maar meer als een forum dat de mogelijkheid biedt dat de belangen van alle bij de failliet en het faillissement betrokken partijen worden gehoord en gewogen. Hierbij kunnen bijvoorbeeld ook werkgelegenheidsbelangen een belangrijke rol spelen. In het Sigmacon-II arrest,1 en daarna ook in het Maclou-arrest2 heeft de Hoge Raad dit onderschreven door aan te geven dat de curator bij zijn beleidsafwegingen in het kader van de afwikkeling van de boedel ook andere belangen moet betrekken dan die welke sec betrekking hebben op de maximalisatie door (bepaalde) crediteuren van het op de respectievelijke vorderingen te innen bedrag.3 De curator dient dus rekening te houden met de belangen van de schuldeisers, alsook met de overige betrokken belangen, waaronder die van de werknemers. Volgens die denklijn kan het belang van de curator ook daarin gelegen zijn dat activiteiten uit de failliete boedel worden overgedragen aan een derde zodat deze worden voortgezet (werkgelegenheid) en daarvoor de maximale prijs wordt bedongen (belang schuldeisers). In Beugels/Tarco4 werd echter geoordeeld dat de rechten uit hoofde van een concurrentiebeding niet mee overgaan op de verkrijger, indien op de overgangsdatum de arbeidsovereenkomst al was beëindigd. Interessant is in dit verband de conclusie van A-G Mok bij Beugels/Tarco. Hij gaf twee mogelijke oplossingen voor (het creëren van) een belang voor de verkoper, dat eveneens in geval van faillissement een curator kan helpen indien hij, al dan niet in samenwerking met de verkrijger, een ex-werknemer aan het concurrentiebeding wil houden. Hij noemt ten eerste de mogelijkheid van een zgn. overdrachtsclausule in de vorm van een kettingbeding: de verplichting van de werknemer niet te concurreren geldt dan ook jegens de koper van de onderneming van de werkgever. Deze suggestie was interessant, maar leek (nog afgezien van de vraag of daarmee wel afdoende aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, indachtig Brabant/Van Uffelen en AVM) vooralsnog weinig praktisch, omdat daaraan dan al bij aanvang van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst moest worden gedacht. Bovendien heeft de Hoge Raad deze mogelijkheid korte tijd later verworpen, nu deze zich in onvoldoende verdroeg met het schriftelijkheidsvereiste.5 Een tweede suggestie van deze A-G was dat de verkoper van de onderneming (lees: de curator) aan de koper een garantie geeft waarmee de curator een (eigen) belang bij de naleving van het concurrentiebeding behoudt.6 Variant hierop is de opschortende voorwaarde die aan betaling van een deel van de koopprijs wordt verbonden, inhoudende dat de betaling pas is verschuldigd indien hele looptijd van het concurrentiebeding met de ex-werknemer(s) is versterken, zonder dat door de werknemer(s) in strijd met het beding is gehandeld. Ik vind, dat opname van dergelijke bedingen in de koopovereenkomst tussen de curator en de verkrijger een rechtmatig belang voor de curator kan creëren om in beginsel nakoming van de verplichtingen uit het concurrentiebeding te verlangen. Het belang van de werkgever bij handhaving van het concurrentiebeding kan derhalve ook voor de curator nadrukkelijk bestaan, zelfs na overdracht van de onderneming.

Door het faillissement winnen echter over het algemeen vooral de belangen van de werknemer bij buitenwerkingstelling of beperking van het beding aan gewicht. Indien we kijken naar de door Loonstra in kaart gebrachte belangen lijkt die conclusie gerechtvaardigd, met name in het overgrote deel van de gevallen waarin de werknemer geen verwijt valt te maken voor het faillissement. Ook is de door de curator in acht te nemen opzegtermijn beperkt(er) dan buiten faillissement en ontvangt de werknemer geen afvloeiingsvergoeding, zodat zijn belang om voor broodwinning te zorgen in de regel zwaarder gaat wegen na een faillissement van zijn werkgever.

Een curator kán dus in geval van voortzetting c.q. verkoop van de onderneming belang bij naleving van het concurrentiebeding hebben, maar in beginsel neemt het belang bij faillissement van de werkgever aan werkgeverszijde af en dat aan werknemerszijde toe.