11.3.3.3 Aandachtspunten voor het vermoeden van acting in concert

Alleen rechtspersonen of vennootschappen kunnen met elkaar in een groep verbonden zijn. Dat volgt zowel uit art. 2:24b BW als de verwijzing daarnaar in de onderling overleg-definitie. Natuurlijke personen blijven hier buiten beeld; zij kunnen niet tot een groep behoren (vgl. § 11.3.4.3 sub I voor natuurlijke personen als moedermaatschappij).1 In de praktijk zullen natuurlijke personen sowieso wel geacht kunnen worden onderdeel te zijn van de in onderling overleg handelende personen.2

Het vermoeden van onderling overleg geldt volgens art. 1:1 Wft voor rechtspersonen of vennootschappen “die met elkaar deel uitmaken van een groep”. Ik lees dit aldus dat alle rechtspersonen of vennootschappen voor wie dit geldt, vermoed worden in onderling overleg te handelen, ook hun “zustermaatschappijen” en hun groepsmaatschappijen. Zie onderstaande afbeelding.

Nederland volgt hierin net als de meeste van de onderzochte landen3 de Overnamerichtlijn, waar “personen over wie een andere persoon de zeggenschap heeft” worden vermoed met elkaar in onderling overleg te handelen (art. 2 lid 2 Overnamerichtlijn).4 Toch kan men zich afvragen welk nut een dergelijke horizontale werking van het vermoeden heeft naast de verticale werking. De stemrechten die B en C via D en E houden worden al binnen de hele groep toegerekend. Mogelijk is de gedachte datindien op grond van een – in Nederland nog niet, maar in andere onderzochte landen wel bestaande (zie nader § 12.5) – uitzondering geen toerekening plaatsvindt tussen A en B en/of tussen A en C er alsnog “onderlangs” toerekening kan plaatsvinden tussen B en C. Maar, ook indien de toerekening tussen A en B wordt geblokkeerd, is B geen groepsmaatschappij meer en vindt ook geen toerekening tussen B en C meer plaats (zie uitgebreid § 12.5.2.5).

Ten slotte, in bijna alle gevallen waarin sprake is van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW zal tevens sprake zijn van een gecontroleerde onderneming, de tweede categorie van vermoedens van onderling overleg. Dit komt door het in de tweede categorie vervatte, zeer ruime begrip overheersende zeggenschap (waarover nader § 11.3.5). Gelet op deze overlap kan overwogen worden om de verwijzing naar art. 2:24b BW te schrappen met overeenkomstige aanpassing van de bepalingen die daar nu naar verwijzen, zoals art. 2 lid 2 Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft.5^,6