5.2.3 Hoofdelijke veroordeling (en proceskostenveroordeling)

216. Veroordeling met hoofdelijk karakter. Indien de rechter meerdere partijen hoofdelijk wil veroordelen tot het verrichten van een verschuldigde prestatie, is het de vraag hoe hij die veroordeling het beste kan formuleren. De kern van hoofdelijke verbondenheid is dat iedere schuldenaar afzonderlijk verplicht is de hoofdelijk verschuldigde prestatie te verrichten, maar dat een prestatie door de een ook de anderen bevrijdt.1 Een veroordeling van alle schuldenaren kan beide aspecten expliciet tot uitdrukking brengen, maar dat hoeft niet. Zo wordt soms in het dictum opgenomen dat sprake is van een hoofdelijke veroordeling van verschillende schuldenaren, al dan niet onder de toevoeging ‘des dat nakoming door de een ook de anderen bevrijdt’.2 Een dergelijke (tamelijk archaïsche) frase is mijns inziens niet nodig, omdat uit het gebruik van de term ‘hoofdelijk’ voldoende duidelijk blijkt dat nakoming door de een ook de anderen bevrijdt (art. 6:7 lid 2 BW).3 Lastiger ligt het indien de rechterlijke uitspraak zelf niet duidelijk maakt of een ten laste van meerdere partijen uitgesproken veroordeling een hoofdelijk karakter heeft. Naar ik meen, dient uit de uitspraak duidelijk te blijken of sprake is van een hoofdelijke veroordeling of niet. De executoriale titel vormt de opmaat voor tenuitvoerlegging en daarbij is duidelijkheid gewenst, ook voor eventuele andere schuldeisers. Gelet op het risico dat de deurwaarder mogelijk niet bereid zal zijn om medewerking te verlenen aan het jegens beide veroordeelden tenuitvoerleggen van het vonnis voor het volledige bedrag, zal er voor de eiser veel aan gelegen zijn dat uit de uitspraak duidelijk blijkt dat het een hoofdelijke veroordeling betreft.4

217. Proceskostenveroordeling. Als uitgangspunt wordt de partij die in het ongelijk wordt gesteld, veroordeeld in de kosten van het geding (art. 237 lid 1 Rv). De wettelijke regeling voorziet niet expliciet in een oplossing voor het geval meerdere procespartijen in het ongelijk worden gesteld. Het kan daarbij gaan om meerdere gedaagden, maar ook om meerdere eisers, die in het ongelijk zijn gesteld. Dienen zij dan hoofdelijk in de proceskosten van de wederpartij te worden veroordeeld?

Naar Nederlands procesrecht gaat het bij de proceskostenveroordeling in beginsel niet om een reële, maar om een forfaitaire proceskostenveroordeling. De proceskosten worden begroot aan de hand van een zogeheten ‘liquidatietarief’.5 Slechts indien sprake is van misbruik van omstandigheden en/of onrechtmatig procederen, of van andere bijzondere omstandigheden, kan hiervan worden afgeweken.6 Deze regels brengen mee dat doorgaans een lage drempel bestaat om voor de Nederlandse rechter te procederen, omdat het risico van de eiser bij het verliezen van de procedure hierdoor (mogelijk aanzienlijk) wordt beperkt.7 Zij houden dus verband met het recht op toegang tot de rechter.

De wet bepaalt niet met zoveel woorden wat er moet gebeuren indien meerdere partijen in het ongelijk worden gesteld. Ten aanzien van iedere in het ongelijk gestelde partij zou men art. 237 Rv kunnen toepassen, zodat de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten worden veroordeeld. Zijn zij dan hoofdelijk gehouden die kosten te vergoeden, of – conform het wettelijk uitgangspunt (art. 6:6 lid 1 BW) – ieder voor een gelijk deel?

In het arrest Riva/Zannis heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een jegens meerdere partijen uitgesproken proceskostenveroordeling een hoofdelijk karakter heeft:8

Uit het arrest blijkt niet waarom volgens de Hoge Raad sprake is van hoofdelijke verbondenheid. De rechtvaardiging daarvan is in ieder geval niet gelegen in hoofdelijke verbondenheid ten aanzien van de ten principale gevorderde prestatie, omdat Riva weliswaar een hoofdelijke veroordeling vorderde van Oracle en Zannis, maar slechts de vordering jegens Oracle in eerste aanleg werd toegewezen.9 In hoger beroep kwamen zij beiden tegen deze veroordeling op, maar werden zij niet-ontvankelijk verklaard en in de kosten veroordeeld, zónder dat het hof gewag maakte van hoofdelijke verbondenheid. Slechts Zannis kwam vervolgens in cassatie tegen de niet-ontvankelijkverklaring in hoger beroep en de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling. Daarmee verkreeg het oordeel dat Oracle wel, maar Zannis niet aansprakelijk was, kracht en gezag van gewijsde. In cassatie werd aangevoerd dat voor de jegens Zannis uitgesproken proceskostenveroordeling geen plaats zou zijn, nu Oracle volgens Zannis voldoende verhaal zou bieden tot nakoming van Oracles verplichting tot vergoeding van de proceskosten. De Hoge Raad wijst Zannis’ klacht echter van de hand – zie het citaat hierboven – met een beroep op het hoofdelijke karakter van de proceskostenveroordeling.10 Aangezien hier sprake was van een hoofdelijke proceskostenveroordeling terwijl in rechte vast stond dat de daartoe veroordeelde partijen niet hoofdelijk verbonden waren tot het verrichten van de ten principale gevorderde prestatie, meen ik dat het voor het al dan niet hoofdelijke karakter van de proceskostenveroordeling niet van belang is of de verbintenissen ten principale een hoofdelijk karakter hebben.11

De Hoge Raad heeft zijn oordeel verduidelijkt in het arrest Hermsen q.q./Converse c.s.12 Daar ging het om een procedure waarin Converse c.s. een verklaring voor recht vorderde dat enkele vennootschappen waarvan – op enig moment – mr. Hermsen curator was, inbreuk hebben gemaakt op de merkrechten van Converse c.s., en een veroordeling die inbreuk te staken. Nadat die vorderingen in eerste aanleg werden afgewezen, wees de appelrechter deze vorderingen wel toe. De gevorderde hoofdelijke proceskostenveroordeling – te begroten op de voet van art. 1019h Rv – werd door het hof echter afgewezen. In het tegen dat oordeel gerichte incidentele cassatieberoep heeft Converse c.s. succes:13

Indien meerdere partijen in het ongelijk worden gesteld, is een hoofdelijke proceskostenveroordeling dus het uitgangspunt, óók indien die niet is gevorderd. Wel bestaat de mogelijkheid voor de rechter om rekening te houden met verschillende procesposities. Zo kan de ene partij nauwelijks verweer hebben gevoerd of zich zelfs aan het oordeel van de rechter hebben gerefereerd, terwijl de andere partij procesrechtelijk alles uit de kast heeft gehaald. De rechter kan daarmee rekening kan houden en kan komen tot afwijkende proceskostenveroordelingen, in welk geval hoogstens hoofdelijke verbondenheid kan bestaan voor zover het gaat om vergoeding van dezelfde kosten. Dit betekent dus ook dat niet iedere in dezelfde procedure uitgesproken proceskostenveroordeling hoofdelijk is, maar slechts die welke betrekking heeft op dezelfde kosten. Men moet aldus onderscheid maken tussen het antwoord op de vraag welke proceskosten iedere in het ongelijk gestelde partij moet vergoeden aan de in het gelijk gestelde partij, en het antwoord op de vraag naar de gevolgen van een dergelijke verplichting.14 Het antwoord op de eerste vraag is mede afhankelijk van de procesopstelling van iedere in het ongelijk gestelde partij, terwijl indien en voor zover verschillende partijen verplicht zijn tot vergoeding van dezelfde kosten, uit de arresten Riva/Zannis en Hermsen q.q./Converse c.s. voortvloeit dat het gaat om hoofdelijke verbondenheid.

Dat brengt ons terug bij de vraag waarop deze hoofdelijke verbondenheid berust en wat haar rechtvaardigt. In feite is die vraag tweeledig: de vraag is ten eerste of iedere in het ongelijk gestelde partij op zich verplicht zou moeten zijn tot vergoeding van de proceskosten van de in het gelijk gestelde partij(en), en – zo ja – ten tweede of het dan zou moeten gaan om hoofdelijke verbondenheid of aansprakelijkheid voor gelijke delen.15 De eerste vraag kan worden beantwoord aan de hand van art. 237 Rv, door die bepaling zo te interpreteren dat iedere partij die de zaak verliest, in de kosten kan worden veroordeeld. Een dergelijke interpretatie ligt ook voor de hand, want een andersluidende interpretatie zou de vraag oproepen hoe moet worden bepaald welke partij die de zaak verliest verplicht is tot vergoeding van de proceskosten van de wederpartij, en welke niet. Ter beantwoording van de tweede vraag lijkt het erop dat de Hoge Raad de verplichting tot het vergoeden van proceskosten ziet als een schadevergoedingsverplichting, waarbij samenlopende verplichtingen tot vergoeding van dezelfde schade leiden tot hoofdelijke verbondenheid (art. 6:102 lid 1 BW). De Hoge Raad overweegt immers dat “zij ieder voor het geheel aansprakelijk zijn en dus hoofdelijk zijn verbonden”. Hoewel de Hoge Raad art. 6:102 BW niet noemt, doet de gehanteerde terminologie daaraan wel sterk denken.16 De gedachte dat hoofdelijke verbondenheid uit art. 6:102 BW zou voortvloeien, is dogmatisch echter problematisch,17 omdat het procederen jegens een ander niet onrechtmatig is, in beginsel óók niet indien de procedure wordt verloren.18 De wetgever ziet de proceskostenveroordeling ook niet als een schadevergoedingsverbintenis,19 en ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het niet gaat om een schadevergoedingsverbintenis, maar om een “zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom”.20 Het hoofdelijke karakter van de proceskostenveroordeling kan mijns inziens dan ook niet rechtstreeks op art. 6:102 BW worden gegrond, zij het dat ik geen bezwaren zie in analoge toepassing van die bepaling.21 Een andere optie zou zijn om hoofdelijkheid te gronden op (art. 6:6 lid 1 BW jo.) art. 237 Rv of de gewoonte (art. 6:6 lid 1 BW).

Mijns inziens is de rechtvaardiging voor hoofdelijke verbondenheid van meerdere in het ongelijk gestelde partijen erin gelegen dat ieder van hen in het ongelijk gesteld is, en dat een in het gelijk gestelde partij geen nadeel mag ondervinden van het aantal in het ongelijk gestelde partijen. Indien immers sprake zou zijn van aansprakelijkheid voor gelijke delen, zou de in het gelijk gestelde partij van iedere partij minder kunnen vorderen naar mate het aantal wederpartijen groter is. Zijn positie zou daarmee slechter zijn dan indien hij jegens één van de schuldenaren zou hebben geprocedeerd, terwijl de in het ongelijk gestelde partijen zouden in afzonderlijke procedures tegen de in het gelijk gestelde partij immers wél volledig – dat wil zeggen: conform het liquidatietarief22 – verplicht zijn geweest tot vergoeding van proceskosten. Ik meen dan ook dat de rechtvaardiging voor hoofdelijke verbondenheid tot vergoeding van proceskosten erin is gelegen dat de in het gelijk gestelde partij niet slechter af mag zijn dan het geval zou zijn geweest indien zij in afzonderlijke procedures tegen de in het ongelijk gestelde partijen zou hebben geprocedeerd.

218. Samenloop proceskostenveroordeling met schadevergoeding uit hoofde van art. 6:96 lid 2 BW. Naast de proceskostenregeling van art. 237 Rv voorziet ook het materiële recht onder omstandigheden in een recht op vergoeding van bepaalde proceskosten, omdat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als (mogelijk) vergoedbare vermogensschade worden aangemerkt (zogeheten ‘preprocessuele kosten’, art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b en c BW). Een recht op vergoeding daarvan bestaat indien sprake is van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in Afdeling 6.1.10 BW.23 Dergelijke kosten zijn soms óók inbegrepen in een proceskostenveroordeling (art. 237 jo. 241 Rv), namelijk indien het gaat om kosten van processuele rechtsbijstand of sommige voorbereidingshandelingen.

Indien een partij bij wijze van schadevergoeding recht heeft op vergoeding van de in art. 6:96 lid 2 bedoelde preprocessuele kosten, en in een juridische procedure in het gelijk wordt gesteld, is mogelijk sprake van samenloop met art. 237 Rv. Toepassing van art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b en c BW is op grond van lid 3 echter uitgesloten voor zover op grond van de proceskostenregeling uit Rv recht bestaat op vergoeding, ook al gaat het daarbij om forfaitaire vergoedingen.24 Ook art. 241 Rv sluit vergoeding van dergelijke kosten uit.25 In dit kader wordt wel gesproken van het ‘van kleur verschieten’ van die kosten.26 De gedachte is geweest dat de overwegingen die ten grondslag liggen aan de proceskostenregeling27 niet mogen worden doorkruist door een recht op schadevergoeding uit hoofde van art. 6:96 lid 2 BW.28

De Hoge Raad heeft een dergelijke doorkruising echter niet aanwezig geoordeeld voor het geval de in het gelijk gestelde partij jegens een derde aanspraak kan maken op vergoeding van proceskosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b en c BW. Indien naast de in het ongelijk gestelde procespartij een derde gehouden is om de schade van de in het gelijk gestelde procespartij te vergoeden, is volgens de Hoge Raad sprake van hoofdelijke verbondenheid (art. 6:102 lid 1 BW), en staat het de in het gelijk gestelde procespartij volgens de Hoge Raad vrij om die derde aan te spreken tot voldoening van zijn schade:29

Daarbij kan van een derde dus soms vergoeding worden gevorderd van de daadwerkelijk gemaakte (preprocessuele) proceskosten. De hoge drempels die gelden voor een reële proceskostenveroordeling tussen procespartijen, gelden daarvoor niet.30

Ik meen dat deze lijn van rechtspraak berust op de verkeerde veronderstelling dat de verplichting om als in het ongelijk gestelde partij de proceskosten te vergoeden (art. 237 Rv), een wettelijke schadevergoedingsverplichting als bedoeld in Afdeling 6.1.10 BW betreft.32 Als de in het ongelijk gestelde procespartij niet verplicht is tot schadevergoeding uit hoofde van art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b en c BW, maar slechts verplicht is om op grond van de proceskostenregeling een forfaitair bedrag te vergoeden, terwijl daarbij naar vaste rechtspraak geen sprake is van een schadevergoedingsverplichting,33 valt niet in te zien waarom sprake zou zijn van hoofdelijke verbondenheid tussen de in het ongelijk gestelde procespartij en de (aansprakelijke) derde.34 Hoogstens kan de forfaitaire proceskostenvergoeding ervoor zorgen dat de schade die de in het gelijk gestelde procespartij van die derde vergoed kan krijgen lager is (omdat haar schade daardoor afneemt), maar van hoofdelijke verbondenheid uit hoofde van art. 6:102 lid 1 BW of anderszins zal dan geen sprake zijn. Uiteraard kan dan ook geen sprake zijn van enige verhaalsvordering van die derde op de procespartij uit hoofde van art. 6:10 e.v. BW.

Indien men – zoals de Hoge Raad – wél hoofdelijke verbondenheid aanneemt tussen de in het ongelijk gestelde procespartij en de tot schadevergoeding verplichte derde, is het de vraag of indien die derde tot schadevergoeding wordt aangesproken, hij vervolgens verhaal kan nemen op de in het ongelijk gestelde procespartij (art. 6:10 e.v. BW).35 De beperkingen die zijn gesteld aan de proceskosten die een in het ongelijk gestelde procespartij moet vergoeden, houden verband met het recht op toegang tot de rechter.36 Als men – zoals de wetgever – die toegang wil beschermen door de verplichting tot kostenvergoeding te beperken ten opzichte van een verplichting tot schadevergoeding, zou het vreemd zijn om die bescherming niet te verlenen aan de in het ongelijk gestelde partij indien een ander tot schadevergoeding is gehouden en vervolgens jegens hem regres neemt. Ik meen dan ook dat een dergelijke verhaalsvordering afstuit op de ratio van de proceskostenregeling, die zou worden doorkruist indien de in het gelijk gestelde procespartij géén verhaal zou kunnen nemen, maar een hoofdelijk medeschuldenaar wel.37