Hof Amsterdam (OK), 22-06-2020, nr. 200.258.479/02 OK

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen (met zaaknummer 200.224.231 en bovenvermeld zaaknummer) van 6 april 2018, 10 april 2018, 5 december 2018, 26 februari 2019, 10 juli 2019, 16 december 2019 en 17 december 2019.

Bij beschikkingen van 6 en 10 april 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. over de periode vanaf 1 juni 2016, mr. G.J.J.A. van Zeijl te Maastricht benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Monitor c.s. Bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en voor de duur van het geding heeft de Ondernemingskamer Acrobat, voor zover zij niet reeds rechtsgeldig is ontslagen, en Brampton c.s. geschorst als bestuurders van Monitor en A.C. Franke te Oosterbeek (hierna: Franke) benoemd tot bestuurder van Monitor.

Bij beschikking van 26 februari 2019 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen van het bij de beschikking van 6 april 2018 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Monitor c.s. ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Bij beschikking van 16 december 2019 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van Monitor c.s. Bij wijze van voorziening met onmiddellijke ingang – voor zover nodig in afwijking van de statuten – heeft de Ondernemingskamer een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Monitor c.s. benoemd, vooralsnog voor de periode van twee jaar, en heeft zij bepaald dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Monitor c.s. Verder heeft de Ondernemingskamer bepaald dat Monitor de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van Franke ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens zijn aanstelling betaalt en heeft de Ondernemingskamer de bij haar beschikking van 6 april 2018 getroffen onmiddellijke voorzieningen beëindigd.

Bij beschikking van 17 december 2019 heeft de Ondernemingskamer mr. J.G. Molenaar (hierna: Molenaar) aangewezen als commissaris van Monitor c.s.

Acrobat heeft bij op 19 maart 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, (i) de aandeelhoudersbesluiten van Monitor van 4 februari 2020 en 10 maart 2020 ten aanzien van de budgetten inzake vergoedingen van Brampton c.s. voor door hen dan wel aan [A] en [B] gelieerde vennootschappen te verrichten management- en operationele werkzaamheden te vernietigen, en bij wijze van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW (ii) de aandelen van Brampton c.s. in Monitor voor de duur van twee jaar over te dragen aan Molenaar althans aan een derde ten titel van beheer, (iii) Brampton c.s. als statutair bestuurders van Monitor te ontslaan dan wel te schorsen en (iv) de tijdelijke aanstelling van Molenaar als commissaris van Monitor c.s. te wijzigen in een aanstelling van Molenaar als enig zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Monitor voor de duur van twee jaar, dan wel Molenaar althans een derde te benoemen als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Monitor voor de duur van twee jaar en daarbij te bepalen dat aan die bestuurder een doorslaggevende stem toekomt en dat zonder deze bestuurder Monitor niet vertegenwoordigd kan worden dan wel (v) elke andere voorziening te treffen, die de Ondernemingskamer juist acht, en (vi) Brampton c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, met wettelijke rente.

Brampton c.s. hebben bij op 14 mei 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Acrobat niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel het verzoek van Acrobat af te wijzen en Acrobat te veroordelen in de kosten van het geding.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 juni 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) overgelegde – aantekeningen en wat Acrobat betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties 18 tot en met 21. Mr. Marchal heeft namens Brampton c.s. bezwaar gemaakt tegen de door Acrobat ingebrachte nadere producties 18 tot en met 21 en heeft ter zitting aangeboden bescheiden in het beding te brengen waaruit blijkt welke bedragen aan vergoedingen voor Brampton c.s. (dan wel gelieerde partijen) destijds door Franke zijn geaccordeerd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikking van 16 december 2019 . Deze feiten, voor zover thans van belang en aangevuld met gebeurtenissen nadien, komen op het volgende neer.

Monitor is op 2 juli 2015 opgericht door Acrobat en Brampton. Acrobat en Brampton hielden vanaf de oprichting van Monitor ieder 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Monitor. Acrobat en Brampton hebben op 30 december 2016 ieder een deel van hun aandelen overgedragen aan Visionlead en sindsdien houden Acrobat, Brampton en Visionlead respectievelijk 40%, 40% en 20% van de aandelen in Monitor. Bestuurders van Monitor waren Acrobat (vanaf de oprichting van Monitor tot 1 januari 2019, zie 2.12), Brampton (vanaf de oprichting van Monitor) en Visionlead (vanaf 30 december 2016). Brampton c.s. zijn bestuurders gebleven. Als bestuurders zijn zij gezamenlijk bevoegd Monitor te vertegenwoordigen.

In artikel 16 lid 9 van de statuten van Monitor is bepaald dat de bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden voor iedere bestuurder afzonderlijk worden vastgesteld door de algemene vergadering.

[C] (hierna: [C] ) is bestuurder en aandeelhouder van Acrobat, [A] (hierna: [A] ) is bestuurder en aandeelhouder van Brampton en [B] (hierna: [B] ) is bestuurder en aandeelhouder van Visionlead.

SmartVital is opgericht op 14 januari 2011. Zij drijft een onderneming die zich bezig houdt met het aanbieden van exclusieve natuurvoedingssupplementen via een online webshop die met name is gericht op de Europese markt. Deze supplementen zijn afkomstig van HEC, die ontwikkelaar en producent daarvan is.

Eind 2011 heeft SmartVision Management GmbH (hierna: SmartVision) de aandelen in SmartVital verworven en zijn [C] en [A] ieder via SmartVision de helft van de aandelen in het geplaatste kapitaal van SmartVital gaan houden. [C] en [A] waren toen bestuurders van SmartVision. SmartVision was op haar beurt bestuurder van SmartVital. Tussen SmartVision en SmartVital is een managementovereenkomst gesloten.

In artikel 14 lid 5 van de statuten van SmartVital is bepaald dat de bezoldiging en de verdere arbeidsvoorwaarden voor iedere bestuurder afzonderlijk worden bepaald door de algemene vergadering.

Op 29 juli 2015 heeft SmartVision de aandelen in SmartVital overgedragen aan Monitor. Monitor is sindsdien enig bestuurder van SmartVital. Op 17 december 2015 heeft Monitor 5% van haar aandelen in SmartVital overgedragen aan HEC, zodat het resterende aandelenbelang van Monitor in SmartVital sindsdien 95% beloopt.

In 2015 heeft [B] werkzaamheden voor SmartVital verricht. Op 30 december 2016 is [B] via Visionlead aandeelhouder geworden van Monitor (zie 2.1 en 2.3).

Sinds 25 juli 2018 is [C] samen met Maprima Management B.V. bestuurder van Acrobat.

Acrobat en PCC hebben op 17 april 2019 met Monitor c.s., vertegenwoordigd door Franke, een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin staat dat zij overeenstemming hebben bereikt over onder meer het vrijwillig ontslag van Acrobat als bestuurder van Monitor per 1 januari 2019. Vervolgens heeft dezelfde dag een aandeelhoudersvergadering van Monitor plaatsgevonden. Brampton c.s. hebben er tijdens de aandeelhoudersvergadering op aangedrongen het ontslagbesluit van Acrobat alsnog in stemming te brengen. Brampton c.s. hebben voor het ontslag gestemd, Acrobat heeft tegengestemd.

In haar beschikking van 16 december 2019 (zie 1.5) heeft de Ondernemingskamer onder meer overwogen (zie r.o. 4.6):

“Het bestuur van Monitor heeft (…) collectief gefaald, door het bij herhaling negeren van door de wet en de statuten voorgeschreven procedures en door na te laten duidelijke afspraken te maken en deze deugdelijk vast te leggen. In het bijzonder geldt dit voor het volgende:

(i) De Ondernemingskamer stelt vast dat een deugdelijke vastlegging van afspraken met betrekking tot financiële aangelegenheden ontbreekt. Het betreft onder meer de hoogte van de vergoedingen (bezoldigingen) vanuit Monitor c.s. aan (vennootschappen van) [C] , [B] en [A] . Hierover zijn geen besluiten genomen in de aandeelhoudersvergadering van Monitor c.s., zoals door de statuten van Monitor c.s. is voorgeschreven. Er zijn evenmin afspraken gemaakt over onderwerpen als de gevolgen van langdurige arbeidsongeschiktheid. Het blijft daarom, ook na het onderzoek, onduidelijk wat daaromtrent tussen partijen had en heeft te gelden.

(…)

(iii) Brampton c.s. hebben, nadat Acrobat als bestuurder was ontslagen, in strijd met de statuten aanzienlijke verhogingen van hun maandelijkse vergoedingen (bezoldigingen) van gemiddeld € 8.000 naar zo’n € 13.000 a € 14.000 per maand doorgevoerd zonder dat de aandeelhoudersvergadering daartoe had besloten. Dat tijdens het bestuur van Franke na een benchmark onderzoek soortgelijke vergoedingen (circa € 12.000 per maand) aan Brampton c.s. zijn betaald doet hier niet aan af. De stelling van Brampton c.s. dat de vergoeding aan hun Duitse entiteiten past in het outsourcing-principe en door de onderzoeker ten onrechte als bestuursbezoldiging wordt gekwalificeerd wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Brampton c.s. hebben niet weersproken dat sprake is van een vaste forfaitaire vergoeding die is afgestemd op de financiële ruimte c.q. het variabel bedrijfsresultaat van Monitor en dat deze vergoeding juist niet past in het outsourcing-principe, waarbij wordt ingekocht tegen - in principe - de meest gunstige prijs. Verder staat – gelet op de omschrijving op de facturen – vast dat door Brampton c.s. bestuurswerkzaamheden worden verricht waarvoor geen afzonderlijke vergoeding is/wordt betaald. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet dan ook worden aangenomen dat alle vergoedingen c.q. betalingen onder die omstandigheden, in ieder geval materieel zijn te beschouwen als “bezoldiging en verdere arbeidsvoorwaarden” in de zin van artikel 14 lid 5 van de statuten van SmartVital en “bezoldiging” in de zin van artikel 16 lid 9 van de statuten van Monitor ter zake waarvan alleen de aandeelhoudersvergadering van SmartVital respectievelijk Monitor bevoegd is om de omvang daarvan vast te stellen.”

De beschikking houdt verder in dat uit het verslag en de overige stukken in het dossier blijkt dat onder meer als gevolg van de onduidelijkheden en twistpunten tussen partijen en ook door de in de ogen van Brampton c.s. ( [A] en [B] ) ondermaatse prestatie van Acrobat ( [C] ) sinds lange tijd de relatie tussen Acrobat ( [C] ) enerzijds en Brampton c.s. ( [A] en [B] ) anderzijds ernstig verstoord is en dat hun verstandhouding zich in de onderzoeksperiode kenmerkte en nog steeds kenmerkt door groot onderling wantrouwen en dat geen concreet uitzicht op doorbreking van de situatie bestaat. Het belang van Monitor c.s. wordt geschaad door het feit dat Acrobat en Brampton c.s. er niet in zijn geslaagd een redelijke oplossing te vinden voor de tussen hen gerezen onenigheid, waarbij geen van hen er blijk van heeft gegeven daadwerkelijk bereid te zijn om zich in te spannen om in het belang van Monitor en de met haar verbonden onderneming tot een werkbare oplossing van de gerezen geschillen te komen (zie r.o. 4.7 en 4.8). De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat niet alleen Brampton c.s. ( [A] en [B] ), maar ook Acrobat ( [C] ) voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn, nu zij alle drie gezamenlijk verantwoordelijkheid dragen voor de in de onderzoeksperiode ontstane situatie, waarbij aan [C] nog een aantal specifieke (in r.o. 4.10 nader omschreven) verwijten kunnen worden gemaakt. In r.o. 4.17 van de beschikking staat verder:

“De Ondernemingskamer acht het noodzakelijk dat er, mede met het oog op de belangen van Acrobat ( [C] ) als aandeelhouder van Monitor, een derde wordt aangewezen als commissaris van Monitor en SmartVital, vooralsnog voor een periode van twee jaar. Deze commissaris zal als taak hebben toezicht te houden op het beleid van het bestuur (Brampton c.s.) en op de algemene gang van zaken in Monitor en de met haar verbonden onderneming, opdat een goede governance wordt bereikt, onder meer ter zake van het bezoldigings- en dividendbeleid. Daarnaast kan de commissaris bijdragen aan een constructieve communicatie in de aandeelhoudersvergadering van Monitor en toezien op een juiste en volledige informatievoorziening ten behoeve van die vergadering. Tevens staat het de commissaris vrij om te bezien of tussen partijen een minnelijke regeling tot stand kan worden gebracht. Gelet op de aanwijzing van een commissaris en het feit dat Acrobat niet langer bestuurder van Monitor is, zal de Ondernemingskamer de bij beschikking van 6 april 2018 getroffen onmiddellijke voorzieningen beëindigen.”

Tot slot heeft de Ondernemingskamer overwogen (r.o. 4.19) dat zij meer of andere voorzieningen vooralsnog niet noodzakelijk acht en dat als de voorzieningen niet het beoogde gevolg hebben nader zal kunnen worden bezien of verdergaande of andere voorzieningen zijn aangewezen.

Bij de beschikking van 17 december 2019 heeft de Ondernemingskamer Molenaar aangewezen als commissaris van Monitor c.s. Molenaar heeft zich bij e-mail van diezelfde datum bij Acrobat en Brampton c.s. geïntroduceerd en verzocht het direct te melden indien er spoedeisende zaken zijn die van belang zijn voor de uitoefening van zijn taak. Tevens heeft hij bericht van 22 december 2019 tot 6 januari 2020 met vakantie te zijn.

Op 22 december 2019 hebben Brampton c.s. namens SmartVital [C] en aan hem gelieerde Duitse vennootschappen in Duitsland in rechte betrokken. Molenaar is hiervan niet op de hoogte gesteld.

Brampton c.s. hebben bij e-mail van 12 januari 2020 een uit twee onderdelen bestaand voorstel aan Molenaar toegezonden, getiteld ‘Definition of Management Budget for Monitor Management B.V.” en “Definition of the budget for the consultancy companies of the shareholders [A] and [B] to run the operational business of SmartVital’. Het budget voor Monitor wordt in het voorstel gesteld op minimaal € 150.000 per jaar vermeerderd met een bonus van 20% van de winsttoename en voor SmartVital op minimaal € 400.000 per jaar.

Molenaar heeft bij e-mail van 27 januari 2020 gereageerd op het voorstel bedoeld in 2.14. Hij heeft opgemerkt dat de aandeelhoudersvergadering van Monitor bevoegd is de remuneratie van de bestuurders vast te stellen, maar wijst erop dat dit moet gebeuren in overeenstemming met de beginselen van good governance (dus ook met inachtneming van de belangen van Acrobat ( [C] )). Voor wat betreft SmartVital stelt hij zich op het standpunt dat hij als commissaris met betrekking tot de vaststelling van de remuneratie stemgerechtigd is op de aandelen van Monitor in SmartVital, nu de (indirect) bestuurders van Monitor een tegenstrijdig belang hebben. Hij acht (nader in zijn e-mail omschreven) redenen aanwezig om voorbij te gaan aan het onderscheid tussen consultancy fee en management fee. Hij acht een totaalbedrag van € 150.000 per jaar per managing director redelijk en heeft dit in zijn e-mail toegelicht. Het bedrag hangt tevens samen met een aantal terms and conditions die in een managementovereenkomst moeten worden opgenomen (zoals een concurrentiebeding en een regeling in geval van arbeidsongeschiktheid). Daarbij heeft Molenaar opgemerkt een hoger bedrag te willen overwegen als een tailor made rapport van een gespecialiseerd consultancy bureau hiertoe aanleiding geeft.

Molenaar heeft Brampton c.s. verzocht zijn reactie met Acrobat te delen.

Op 28 januari 2020 hebben Brampton c.s. een uitnodiging voor een aandeelhoudersvergadering van Monitor aan Acrobat gezonden met als agendapunt: “Beschluss über das Budget zur Führung der Geschäfte”.

Bij e-mail van 31 januari 2020 heeft Molenaar zijn reactie bedoeld onder 2.15 aan Acrobat gestuurd. Diezelfde dag hebben Brampton c.s. aan Acrobat het voorstel gestuurd dat zij in de algemene vergadering van 4 februari 2020 ter stemming wilden voorleggen. Dit voorstel (“Monitor Management B.V.: Resolution proposal for the budget to manage the company”) betreft (alleen) de managementtaken voor het bedrijf van Monitor (voor een groot deel door te belasten aan SmartVital) en wijkt af van het onder 2.15 vermelde voorstel en het voorstel van Molenaar. Als budget wordt een bedrag van € 84.000 per bestuurder (Brampton en Visionlead) voorgesteld, gebaseerd op een dagvergoeding van € 2.000 per dag per bestuurder.

Op 4 februari 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van Monitor plaatsgevonden. Het voorgestelde besluit tot vaststelling van het budget bedoeld onder 2.16 is in stemming gebracht. Molenaar heeft zich tegen het voorgestelde besluit uitgesproken. Acrobat heeft tegen het voorstel gestemd. Brampton c.s. stemden voor het voorstel, als gevolg waarvan conform het voorstel is besloten.

Brampton c.s. hebben vervolgens aandeelhoudersvergaderingen van Monitor en SmartVital bijeengeroepen op 10 maart 2020. Aan de aandeelhoudersvergadering van SmartVital nam [C] krachtens volmacht van HEC deel. Op de agenda van de aandeelhoudersvergadering van SmartVital stond de vaststelling van een budget voor door aan Brampton c.s. gelieerde consultancyvennootschappen te verrichten operationele werkzaamheden. In het bijgevoegde voorstel, dat afwijkt van het onder 2.14 vermelde voorstel en van het voorstel van Molenaar, wordt een budget voorgesteld van € 175.000 per consultancyvennootschap, gebaseerd op een dagvergoeding van € 1.200 per dag. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van SmartVital hebben Brampton c.s. besloten het onderwerp van de agenda te halen. Het onderwerp (“Monitor Management B.V.: Resolution Proposal for the operational consultancy work executed by SMICONSULT [A] and [B] Management Consulting”) stond echter ook op de agenda van de aansluitende aandeelhoudersvergadering van Monitor en is daar gehandhaafd. Na discussie is het voorgestelde besluit ongewijzigd in stemming gebracht. Molenaar heeft zich tegen het voorstel uitgesproken. Acrobat heeft tegen het voorstel gestemd. Brampton c.s. hebben voor het voorstel gestemd, zodat het conform het voorstel is besloten.

Acrobat heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd:

Brampton c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben zich primair op het standpunt gesteld dat Acrobat niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat zij opzettelijk, structureel de feiten en de werkelijke gang van zaken verdraait en in strijd met artikel 21 Rv handelt. Als inhoudelijk verweer hebben Brampton c.s. onder andere het volgende aangevoerd. De houding en opstelling van Acrobat is destructief. Acrobat ondermijnt met haar manipulaties de relatie tussen enerzijds HEC en anderzijds Brampton c.s. Er is geen sprake van materieel ongerechtvaardigde beloningen voor de werkzaamheden van Brampton c.s. voor Monitor c.s. Aansluiting bij het dagtarief van Franke voor managementtaken is terecht, temeer gelet op de puinhoop (“Grossbaustelle”), die Brampton c.s. na het vertrek van Franke hebben aangetroffen. Er is slechts sprake van budgetten; de daadwerkelijke operationele kosten zullen waarschijnlijk lager zijn dan eerdere jaren. Brampton c.s. hebben het recht om af te wijken van de adviezen van Molenaar indien die hun minder juist voorkomen. De fiscale kwestie bedoeld door Acrobat hebben Brampton c.s. laten bekijken door een andere fiscaal adviseur die heeft geadviseerd hoger beroep in te stellen. De procedures van SmartVital tegen [C] in Duitsland ( volgens Brampton c.s. ging het om één procedure tegen [C] ) zijn geschorst. De reiskosten aan Procasa zijn op 24 maart 2020 betaald.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Toelaatbaarheid van de nadere producties van Acrobat

Brampton c.s. hebben ter zitting bezwaar gemaakt tegen het kort voor de zitting overleggen door Acrobat van de in 1.9 genoemde producties. Acrobat hebben producties 18 tot en met 20 op 27 mei 2020 en productie 21 op 28 mei 2020 om 15:03 uur bij de Ondernemingskamer ingediend. Acrobat hebben derhalve hun nadere producties binnen de door de Ondernemingskamer gestelde termijn (28 mei 2020 te 16:00 uur) ingediend. Gelet op de aard en omvang van de stukken ziet de Ondernemingskamer geen reden om de stukken buiten beschouwing te laten. De nadere producties 18 tot en met 21 zijn derhalve toelaatbaar.

Ontvankelijkheid van Acrobat

Brampton c.s. hebben primair gesteld dat Acrobat niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet gebleken dat Acrobat heeft gehandeld in strijd met artikel 21 Rv in een mate die aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak in de weg staat.

Verdere beoordeling

Het mag duidelijk zijn dat de hiervoor onder 2.13 tot en met 2.19 vermelde gang van zaken niet in overeenstemming is met hetgeen de Ondernemingskamer met de benoeming van een commissaris heeft willen bereiken. Brampton c.s. hebben Molenaar gepasseerd door tijdens zijn vakantie en zonder daarvan enige mededeling te doen procedures jegens [C] en aan hem gelieerde Duitse vennootschappen in Duitsland aanhangig te maken. Daarnaast hebben zij zijn advies over hun remuneratie naast zich neergelegd, ook waar het het voorstel betrof in geval van onenigheid daarover een gespecialiseerd extern bureau in te schakelen. Bovendien, en niet in de laatste plaats, hebben Brampton c.s. de wettelijke regeling inzake tegenstrijdig belang naast zich neergelegd dan wel op gekunstelde wijze omzeild door de besluitvorming over een budget voor door consultancyvennootschappen van [A] en [B] te verrichten operationele werkzaamheden voor SmartVital niet op het niveau van SmartVital te laten plaatsvinden, maar het budget voor deze vergoedingen op het niveau van Monitor door de aandeelhoudersvergadering te laten vaststellen. Artikel 2:239 lid 6 BW bepaalt (dwingendrechtelijk) dat in geval van tegenstrijdig belang van alle bestuurders een bestuursbesluit wordt genomen door de raad van commissarissen. Dat betekent dat, waar het gaat om bezoldiging/consultancyvergoedingen van Brampton c.s. respectievelijk gelieerde partijen, Molenaar bevoegd is op het niveau van SmartVital het stemrecht op de aandelen die Monitor houdt in SmartVital uit te oefenen en bestuursbesluiten te nemen op het niveau van zowel SmartVital als Monitor. Dat het bij besluiten omtrent (een budget voor) remuneratie/vergoedingen gaat om besluiten waarbij Brampton c.s. een met de vennootschappen tegenstrijdig belang hebben, kan niet in ernst worden betwist. Waar Brampton c.s. het besluit ten aanzien van het budget voor operationele werkzaamheden voor SmartVital, in strijd met hun eigen kwalificatie, alsnog hebben ingekleed als aandeelhoudersbesluit van Monitor hebben zij Molenaar willens en wetens buiten spel gezet. Ook in geval van aandeelhoudersbesluiten kunnen zij zich echter niet onttrekken aan de werking van artikel 2:8 BW.

Brampton c.s. rechtvaardigen hun handelen door te wijzen op de beloning die Franke als tijdelijk bestuurder heeft ontvangen, op hun eigen vergoeding voor operationele werkzaamheden tijdens het bestuurderschap van Franke, en op de rol van Acrobat. De beloning van Franke is niet relevant voor de vraag welke beloning passend is voor de werkzaamheden van Brampton c.s. ( [A] en [B] ). Zijn positie was een totaal andere. Dat tijdens het bestuur van Franke soortgelijke vergoedingen voor operationele werkzaamheden aan consultancyvennootschappen van [A] en [B] door Franke zijn betaald doet ook niet ter zake. Ten aanzien van Acrobat ( [C] ) geven Brampton c.s. ( [A] en [B] ) blijk van een voortdurende intense rancune. Wat er zij van de gedragingen van Acrobat in het verleden – de Ondernemingskamer heeft hierover al het een en ander opgemerkt in haar beschikking van 16 december 2019 –, de persoonlijke gevoelens van [A] en [B] jegens Acrobat ( [C] ), maken niet dat Brampton c.s. zich niet meer zouden hoeven te houden aan de geldende vennootschapsrechtelijke regels. Acrobat is nog steeds aandeelhouder van Monitor en haar aandeelhoudersrechten dienen te worden gerespecteerd. Daarbij past dat op transparante wijze en in overleg met de aandeelhouders wordt gekomen tot een naar objectieve maatstaven gerechtvaardigde remuneratie voor Brampton c.s., waarbij ook rekening wordt gehouden met het belang van Acrobat bij uitkering van een realistisch dividend. Brampton c.s. hebben echter met hun handelen op geen enkele wijze de bereidheid getoond constructief bij te dragen aan het herstel van een goede governance.

Uit het vorenstaande volgt dat de door de Ondernemingskamer in de beschikking van 16 december 2019 getroffen voorziening onvoldoende is geweest om aan het wanbeleid een einde te maken en dat nadere voorzieningen noodzakelijk zijn. De Ondernemingskamer zal de aandeelhoudersbesluiten van Monitor van 4 februari 2020 en 10 maart 2020 ten aanzien van de budgetten inzake de vergoeding van door de diverse vennootschappen van [A] en [B] te verrichten management- en operationele werkzaamheden vernietigen wegens strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW. Ook als de vastgestelde budgetten in wezen zouden moeten gelden als totaalbudget voor de vergoeding van de bestuurders, geldt, mede gelet op het advies van Molenaar, dat volstrekt onduidelijk is in hoeverre de budgetten objectief gerechtvaardigd zijn, terwijl, zoals Molenaar ook ter zitting heeft opgemerkt, geen inzicht bestaat in de daadwerkelijke verplichtingen die Monitor daarmee op zich neemt, niet kan worden vastgesteld welke prestaties daartegenover worden geleverd en risico’s ongeregeld blijven.

Daarnaast zal de Ondernemingskamer de aandelen van alle aandeelhouders (met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders) ten titel van beheer overdragen aan een tijdelijk beheerder, vooralsnog voor een periode van twee jaar. Acrobat heeft die overdracht verzocht met betrekking tot de aandelen van Brampton c.s., laatstgenoemden hebben betoogd dat de aandelen van Acrobat dienen te worden overgedragen. De Ondernemingskamer overweegt dat alle drie de aandeelhouders verantwoordelijk zijn voor het in de beschikking van 16 december 2019 geconstateerde wanbeleid en dat de bestaande onmin nog steeds veroorzaakt wordt door het volstrekte gebrek aan vertrouwen tussen [C] , [A] en [B] en de aanhoudende rancune over in het verleden over en weer gemaakte verwijten. Tegen die achtergrond gaat van een voorziening die alleen Brampton c.s. zou treffen een verkeerd signaal uit dat in de weg zou kunnen staan aan het beoogde herstel van gezonde verhoudingen.

In aanvulling op hetgeen de Ondernemingskamer in r.o. 4.17 van haar beschikking van 16 december 2019 heeft overwogen, mag Molenaar het thans ook tot zijn taak rekenen opdracht te geven aan een daarin gespecialiseerd bureau om een objectief advies te geven over de marktconformiteit en de condities van de remuneratie van Brampton c.s., zowel waar het gaat om, indien en voor zover dat onderscheid nuttig wordt geacht, hun managementtaken als bestuurders als om hun operationele consultancyrol. Daarnaast mag Molenaar het tot zijn taak rekenen een bijdrage te leveren aan het behouden en zo mogelijk beter reguleren van de voor de vennootschappen cruciale relatie met HEC, waarmee hij, zoals Molenaar ter zitting heeft laten weten, reeds een aanvang heeft gemaakt.

De overige stellingen en weren van partijen kunnen onbesproken blijven. Voor het treffen van andere voorzieningen ziet de Ondernemingskamer thans geen aanleiding.

Mr. Marchal heeft ter zitting nog aangeboden bescheiden in het beding te brengen waaruit blijkt welke bedragen destijds door Franke zijn geaccordeerd met betrekking tot de vergoedingen aan Brampton c.s. (dan wel gelieerde vennootschappen). Uit het vorenstaande volgt dat de Ondernemingskamer dergelijke bescheiden niet voor haar beslissing van belang acht.

De Ondernemingskamer zal bepalen dat de kosten van de te benoemen beheerder ten laste komen van Monitor.

Gelet op de uitkomst van de procedure zal de Ondernemingskamer de kosten van het geding tussen de verschenen partijen compenseren zoals hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

vernietigt de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Monitor Management B.V. van 4 februari 2020 en 10 maart 2020 ten aanzien van de vaststelling van budgetten inzake de vergoeding van door Brampton Management B.V. en Visionlead Management B.V. respectievelijk SMICONSULT [A] en [B] Management Consulting B.V. te verrichten management- en operationele werkzaamheden;

bepaalt bij wijze van voorziening voor de duur van twee jaar dat de aandelen in Monitor Management B.V. met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Monitor Management B.V. en bepaalt dat Monitor Management B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en drs. V. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk en E.S. Nieuwendijk, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 juni 2020.