HvJ EU, 27-04-2017, nr. C-680/15, nr. C-681/15

Het aan die zaak ten grondslag liggende geding betrof een arbeidsovereenkomst die voor loonsverhogingen verwees naar een collectieve overeenkomst waarover was onderhandeld en die was ondertekend door een werkgeversorganisatie waarbij de vervreemder wel en de verkrijger niet was aangesloten. Het in die zaak aan de orde zijnde incorporatiebeding had een statisch karakter: het verwees naar een specifieke van kracht zijnde collectieve overeenkomst, maar niet naar de opvolgers daarvan.

Nadat het deel van de onderneming waarin Werhof was tewerkgesteld, was overgegaan, werd er een nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst gesloten. Aangezien die overeenkomst in een loonsverhoging voorzag, vorderde Werhof veroordeling van zijn werkgever om die loonsverhoging ten aanzien van hem toe te passen.

Werhof stelde zich dus op het standpunt dat wanneer een individuele arbeidsovereenkomst een beding met een verwijzing naar de in een bepaalde bedrijfstak gesloten collectieve overeenkomsten bevat, dit beding noodzakelijkerwijs een ‘dynamisch’ karakter heeft en overeenkomstig artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 — dat correspondeert met artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 — verwijst naar de collectieve overeenkomsten die na de datum van de overgang worden gesloten.

Het Hof heeft dit standpunt niet aanvaard. Het heeft integendeel voor recht verklaard dat de betrokken bepaling aldus moet worden uitgelegd dat zij zich niet ertegen verzet dat wanneer een arbeidsovereenkomst verwijst naar een collectieve overeenkomst die de vervreemder bindt, de verkrijger die geen partij is bij een dergelijke overeenkomst niet gebonden is aan collectieve overeenkomsten die tot stand komen na die welke van kracht was op het moment van de overgang van de onderneming.

Het Hof heeft daarbij de volgende redenering gevolgd.

Om te beginnen heeft het opgemerkt dat een incorporatiebeding als in die zaak aan de orde onder artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 valt. Krachtens deze richtlijn ‘gaan dus de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een collectieve overeenkomst waarnaar de arbeidsovereenkomst verwijst, van rechtswege over op de nieuwe eigenaar, zelfs wanneer deze […] geen partij is bij een collectieve overeenkomst. De rechten en verplichtingen uit een collectieve overeenkomst blijven de nieuwe eigenaar dus binden na de overgang van de onderneming’4..

Het is derhalve duidelijk dat volgens het Hof de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een collectieve overeenkomst waarnaar een beding in een arbeidsovereenkomst verwijst, op grond van artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 overgaan op de verkrijger.

Na deze precisering moest het Hof vervolgens nog nagaan of een dergelijk beding, gelet op de bepalingen van richtlijn 77/187, moest worden geacht uitsluitend te verwijzen naar de collectieve overeenkomst die bij de vervreemder van kracht was op het tijdstip van de overgang, dan wel of daaraan een ruimere uitlegging moest worden gegeven, in die zin dat ook naar de toekomstige ontwikkelingen van die overeenkomst werd verwezen.

Het Hof heeft in dit verband een aantal regels geformuleerd, die, zoals wij zullen zien, zonder meer relevant blijken voor de beantwoording van de in het kader van deze zaak door het Bundesarbeitsgericht gestelde vragen.

Het Hof heeft namelijk duidelijk te kennen gegeven dat ‘[v]oor de uitlegging van artikel 3, lid 1, van […] richtlijn [77/187] […] een clausule die verwijst naar een collectieve overeenkomst niet [kan] worden geacht een grotere reikwijdte te hebben dan de overeenkomst waarnaar zij verwijst. Bijgevolg moet rekening worden gehouden met artikel 3, lid 2, van de richtlijn, dat beperkingen aanbrengt op het beginsel dat [die] collectieve overeenkomst waarnaar de arbeidsovereenkomst verwijst toepasselijk is’.5.

Wanneer er sprake is van een contractueel beding dat verwijst naar de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden, vormt volgens het Hof dus weliswaar artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 de grondslag voor de overgang van de rechten en verplichtingen op de verkrijger, maar dit neemt niet weg dat deze bepaling moet worden gelezen in het licht van artikel 3, lid 2, van diezelfde richtlijn, dat correspondeert met artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23. Ik herinner eraan dat volgens deze laatste bepaling bij een overgang van onderneming de in een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden tijdelijk worden gehandhaafd.

Dit betekent volgens het Hof dat overeenkomstig de tekst van artikel 3, lid 2, van richtlijn 77/187 in de eerste plaats de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden ‘slechts gehandhaafd [blijven] tot het tijdstip waarop deze wordt beëindigd of afloopt of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast. Uit de bewoordingen van [deze] richtlijn volgt dus geenszins dat de […] wetgever [van de Unie] de verkrijger heeft willen binden aan andere collectieve overeenkomsten dan die welke van kracht was op het tijdstip van de overgang en hem bijgevolg heeft willen verplichten de arbeidsvoorwaarden naderhand te wijzigen door de toepassing van een nieuwe, na de overgang gesloten overeenkomst.’6.

Het Hof wijst erop dat ‘[e]en en ander […] bovendien in overeenstemming [is] met het doel van […] richtlijn [77/187], die enkel ertoe strekt de op de dag van overgang bestaande rechten en verplichtingen van de werknemers te handhaven. Daarentegen beoogt [deze] richtlijn niet de bescherming van loutere verwachtingen en derhalve hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten.’7.

In de tweede plaats heeft het Hof gewezen op de in artikel 3, lid 2, van richtlijn 77/187 opgenomen bepaling dat ‘de lidstaten het tijdvak waarin de uit de collectieve overeenkomst voortvloeiende arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd [mogen] beperken, mits dit tijdvak niet korter is dan een jaar’.8.

Het Hof heeft bovendien gepreciseerd dat ‘hoewel overeenkomstig het doel van de richtlijn de belangen van de door de overgang geraakte werknemers moeten worden beschermd, niet voorbij [mag] worden gegaan aan de rechten van de verkrijger, die de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt’.9.

Vervolgens heeft het Hof de door Werdorf verlangde dynamische uitlegging van het incorporatiebeding beoordeeld vanuit het oogpunt van de vrijheid van de verkrijger om zich te verenigen.

Volgens het Hof kan met ‘de […] ‘statische’ uitlegging van genoemde clausule worden voorkomen dat de verkrijger van de onderneming, die geen partij is bij de collectieve overeenkomst, gebonden is aan toekomstige ontwikkelingen daarvan. Zijn recht zich niet te verenigen wordt daarmee ten volle gewaarborgd’.10. In deze omstandigheden, aldus het Hof, ‘kan verzoeker niet betogen dat een clausule in een individuele arbeidsovereenkomst die verwijst naar in een bepaalde sector gesloten collectieve overeenkomsten, noodzakelijkerwijze een ‘dynamisch’ karakter heeft en op grond van artikel 3, lid 1, van […] richtlijn [77/187] verwijst naar collectieve overeenkomsten die na de datum van overgang van de onderneming worden gesloten’.11.

Op grond van deze redenering is het Hof tot de in punt 33 van deze conclusie vermelde oplossing gekomen.

Ofschoon het Hof, gelet op de context van de prejudiciële verwijzing, niet zo ver is gegaan dat het voor recht heeft verklaard dat artikel 3 van richtlijn 77/187 zich ertegen verzette dat na de overgang van de onderneming tot stand gekomen collectieve arbeidsovereenkomsten de verkrijger konden binden, heeft het met zijn redenering de kiem gelegd voor deze oplossing, die overigens enige jaren later in het arrest Alemo-Herron e.a. is aanvaard. Wij zullen echter zien dat het Hof een andere redenering volgt om tot die oplossing te komen.

In deze zaak waren de activiteiten van de dienst ‘vrije tijd’ van een van de regionale raden te Londen overgedragen aan een onderneming uit de particuliere sector, die de werknemers van die dienst had overgenomen. Die onderneming had de betrokken dienst vervolgens op haar beurt overgedragen aan een andere onderneming uit de particuliere sector.

Toen de dienst ‘vrije tijd’ nog tot de publieke sector behoorde, golden voor de bij die dienst werkzame werknemers de arbeidsvoorwaarden die periodiek werden overeengekomen binnen de NJC, een orgaan voor collectieve onderhandeling ten behoeve van de lokale overheid. De gebondenheid aan de binnen de NJC vastgestelde overeenkomsten vloeide niet voort uit de wet, maar uit een in de arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding.

Na de overgang van de onderneming werd binnen de NJC een nieuwe overeenkomst bereikt. De verkrijgende onderneming stelde zich op het standpunt dat die nieuwe overeenkomst, daar zij na de overgang tot stand was gekomen, haar niet bond. Zij weigerde dan ook de werknemers de uit die overeenkomst voortvloeiende salarisverhoging toe te kennen met het argument dat de overeenkomst na de overgang was gesloten.

Het Hof, dat in het kader van het geding tussen de werknemers en de verkrijgende onderneming om een prejudiciële beslissing was verzocht, heeft voor recht verklaard dat artikel 3 van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen bepalingen van een lidstaat op grond waarvan bij overgang van een onderneming de verkrijger gebonden is aan dynamische bedingen die verwijzen naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van overgang, wanneer die verkrijger niet de mogelijkheid heeft om deel te nemen aan de onderhandelingen over dergelijke na de overgang gesloten collectieve overeenkomsten.

Het Hof heeft daartoe om te beginnen in herinnering gebracht dat volgens zijn arrest Werhof artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat, wanneer een arbeidsovereenkomst verwijst naar een collectieve overeenkomst die de vervreemder bindt, de verkrijger die geen partij is bij een dergelijke overeenkomst, niet gebonden is aan collectieve overeenkomsten die tot stand komen na die welke van kracht was op het tijdstip van de overgang van de onderneming.

Daar het niet met genoemde bepaling in strijd is wanneer een incorporatiebeding naar nationaal recht uitsluitend een statisch karakter heeft, heeft het Hof vervolgens onderzocht of de lidstaten aan artikel 8 van richtlijn 2001/23 de bevoegdheid konden ontlenen om nationale bepalingen vast te stellen die gunstiger waren voor de werknemers. Zoals wij hebben gezien, doet volgens die bepaling richtlijn 2001/23 ‘geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers of om de toepassing van collectieve overeenkomsten of tussen de sociale partners gesloten akkoorden te bevorderen of mogelijk te maken die gunstiger zijn voor de werknemers’. Dat onderzoek was volgens het Hof gerechtvaardigd omdat dynamische incorporatiebedingen voor de werknemers gunstiger zijn dan statische bedingen.

In het kader van zijn beoordeling van de speelruimte die artikel 8 van richtlijn 2001/23 de lidstaten in de specifieke omstandigheden van het geval liet, heeft het Hof het volgende overwogen.

In de eerste plaats beoogt richtlijn 2001/23 volgens het Hof ‘niet alleen de belangen van de werknemers te beschermen, maar wil [zij] een billijk evenwicht verzekeren tussen hun belangen en die van de verkrijger. Zij preciseert meer bepaald dat de verkrijger de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt’.12.

Dit is des te meer noodzakelijk wanneer een onderneming uit de publieke sector overgaat naar de particuliere sector.13. Volgens het Hof kan echter ‘[e]en dynamische clausule die verwijst naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en worden vastgesteld na de betrokken overgang van de ondernemingen, en die de evolutie van de arbeidsvoorwaarden in de publieke sector beogen te regelen, […] de manoeuvreerruimte die een particuliere verkrijger nodig heeft om dergelijke aanpassingsmaatregelen te treffen, […] aanmerkelijk beperken.’14. In die situatie, aldus het Hof, ‘kan een dergelijke clausule het evenwicht tussen de belangen van de verkrijger als werkgever en die van de werknemers verstoren’.15.

In de tweede plaats heeft het Hof overwogen dat artikel 3 van richtlijn 2001/23 moet worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 16 van het Handvest, dat de vrijheid van ondernemerschap betreft, die onder meer de contractvrijheid omvat.16.

In het licht van artikel 3 van richtlijn 2001/23 volgt hieruit volgens het Hof ‘dat de verkrijger, overeenkomstig de vrijheid van ondernemerschap, bij de totstandkoming van een overeenkomst waarbij hij partij is, zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers’.17.

Het Hof heeft echter vastgesteld dat de verkrijger in die zaak onmogelijk bij de onderhandelingen binnen het orgaan voor collectieve onderhandeling kon worden betrokken, zodat hij zijn belangen niet doeltreffend kon doen gelden.18. Het heeft dan ook geoordeeld dat de contractvrijheid van die verkrijger zodanig was beperkt dat zijn vrijheid van ondernemerschap in de kern dreigde te worden aangetast.19.

Aangezien ‘artikel 3 van richtlijn 2001/23, gelezen in samenhang met artikel 8 daarvan, […] niet aldus [kan] worden uitgelegd dat het de lidstaten toestaat maatregelen te nemen die weliswaar gunstiger zijn voor de werknemers, maar de vrijheid van ondernemerschap van de verkrijger in de kern kunnen aantasten’20., is het Hof tot de in punt 52 van deze conclusie vermelde oplossing gekomen.

Uit het arrest Alemo-Herron e.a. blijkt dus dat het de lidstaten weliswaar in beginsel op grond van artikel 8 van richtlijn 2001/23 vrijstaat een dynamisch karakter toe te kennen aan incorporatiebedingen, maar dat zij daarbij de grondrechten, en dan met name de vrijheid van ondernemerschap van de verkrijger, in acht moeten nemen. Die vrijheid nu wordt niet geëerbiedigd wanneer de verkrijger niet de mogelijkheid heeft om deel te nemen aan de onderhandelingen over na de overgang gesloten collectieve overeenkomsten.

Volgens de bewoordingen van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 gaan ‘[d]e rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, […] door deze overgang op de verkrijger over’. Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd, spreekt deze bepaling ‘in algemene bewoordingen en zonder enig voorbehoud van [die] rechten en verplichtingen’.21. Uit artikel 3, lid 1, volgt dus dat alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de tussen de vervreemder en de werknemers van de overgedragen onderneming gesloten arbeidsovereenkomsten, op de verkrijger overgaan.

Volgens vaste rechtspraak beoogt richtlijn 2001/23 te verzekeren dat de werknemers bij verandering van ondernemer hun rechten behouden, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever blijven.22.

Ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 treedt de verkrijger in de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit de arbeidsverhouding voortvloeien.23.

Het Hof heeft bovendien geoordeeld dat de bepalingen van richtlijn 2001/23 als dwingend moeten worden beschouwd in die zin dat er niet van mag worden afgeweken in een voor de werknemers ongunstige zin. De arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen die op het tijdstip van de overgang van de onderneming tussen de vervreemder en de werknemers van de over te dragen onderneming bestaan, gaan derhalve door het enkele feit van de overgang van rechtswege over op de vervreemder.24.

Volgens de Noorse regering moet op grond van een letterlijke en teleologische uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 worden aangenomen dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer en de vervreemder — zoals in casu — zijn overeengekomen de arbeidsvoorwaarden na te leven die zijn vastgelegd in een collectieve overeenkomst in haar toepasselijke dynamische versie, overgaan op de verkrijger.

De opvatting volgens welke de werknemers aanspraak blijven houden op toepassing van de arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van de overgang, berust op de gedachte dat de vervreemder en de werknemers, door in hun arbeidsovereenkomst een beding met een verwijzing naar een collectieve overeenkomst op te nemen, vrijwillig hebben geaccepteerd dat hun arbeidsverhouding door de bepalingen van die overeenkomst wordt beheerst. Er zou dus sprake zijn van een contractueel recht van de werknemer op toepassing van de voorwaarden zoals die periodiek op collectief niveau worden vastgesteld. De bron van de verbintenis zou de individuele arbeidsovereenkomst en niet de collectieve overeenkomst zijn. Deze vaststelling zou neerkomen op een strikte toepassing van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, ten gunste van de voortzetting van de in de arbeidsovereenkomst vastgelegde rechten en verplichtingen. Aangezien het recht van de werknemer op toepassing van de voorwaarden zoals die periodiek op collectief niveau worden vastgesteld, aan de vervreemder kan worden tegengeworpen, zou het na de overgang ook aan de verkrijger moeten kunnen worden tegengeworpen, omdat de overeenkomst wordt geacht van meet af aan met de verkrijger te zijn gesloten.

Ik ben echter van mening dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 niet geïsoleerd kan worden gelezen, maar moet worden uitgelegd in samenhang met artikel 3, lid 3, van deze richtlijn.

Ik herinner eraan dat artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 luidt als volgt:

In artikel 3, leden 1 en 3, van richtlijn 2001/23 zijn twee met elkaar samenhangende regels geformuleerd: waar lid 1 de algemene regel bevat dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de ten tijde van een overgang in de zin van deze richtlijn bestaande arbeidsovereenkomst, overgaan op de verkrijger, heeft lid 3 betrekking op de mate waarin de verkrijger gebonden blijft aan voorwaarden die zijn overeengekomen in het kader van een collectieve overeenkomst die op het tijdstip van de overgang op de vervreemder van toepassing is.

Wanneer de tussen de vervreemdende werkgever en zijn personeel gesloten arbeidsovereenkomsten een beding bevatten dat verwijst naar de arbeidsvoorwaarden zoals die periodiek na collectieve onderhandelingen worden vastgesteld, wordt de situatie naar mijn mening beheerst door artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van deze richtlijn.

Op grond van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 gaat een dergelijk incorporatiebeding door de overgang van de onderneming over op de verkrijger.

Aangezien echter wordt verwezen naar arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een collectieve overeenkomst, beperkt artikel 3, lid 3, van deze richtlijn de omvang van de verplichtingen die het incorporatiebeding voor de verkrijger meebrengt. Uit deze bepaling volgt dat uitsluitend de arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in de op het tijdstip van de overgang geldende collectieve overeenkomst, door de verkrijger moeten worden gehandhaafd. Ingevolge die bepaling geldt de verplichting tot naleving van die arbeidsvoorwaarden namelijk zolang de op het moment van de overgang geldende collectieve overeenkomt zelf van kracht blijft, dat wil zeggen ‘tot op het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast’.

Daarnaast kunnen de lidstaten het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd, beperken, mits dit tijdvak niet korter is dan één jaar. Ik wijs erop dat het Duitse recht met zoveel woorden in een dergelijke temporele beperking voorziet.

De regeling van artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 is een compromisoplossing, bedoeld om de belangen van de verkrijger en die van de werknemers van de overgedragen onderneming met elkaar te verzoenen.

Ik wijs erop dat de Commissie in haar op 29 mei 1974 ingediende richtlijnvoorstel reeds rekening had gehouden met ondernemingsovergangen waarbij de verwerver geen partij is bij de collectieve overeenkomst die de vervreemder bindt, en waarbij deze overeenkomst evenmin verbindend is verklaard.25. Volgens de Commissie ‘zou [het] in een dergelijk geval indruisen tegen het beginsel van de vrijheid van vereniging de verwerver te verplichten zich tegen zijn wil bij een collectieve overeenkomst aan te sluiten. Om echter te voorkomen dat op de werknemers niet verder de in de overeenkomst neergelegde beschermende arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn, heeft men in lid 3 getracht een compromisoplossing tot stand te brengen: alhoewel niet gebonden door de collectieve overeenkomsten, zou de verwerver niettemin verplicht zijn de in deze overeenkomsten vastgestelde voorwaarden na te leven, en wel tot deze overeenkomsten vervallen, indien het gaat om een overeenkomst die voor een bepaalde tijd werd aangegaan, of gedurende één jaar, wanneer het een overeenkomst betreft die voor onbepaalde tijd werd aangegaan’.26.

Artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 zorgt daarmee voor een evenwicht tussen concurrerende belangen: waar enerzijds de werknemer recht heeft op toepassing van de specifieke voorwaarden die eerder met de vervreemder zijn overeengekomen, heeft anderzijds de verkrijger een legitiem recht om de omvang van zijn toekomstige verplichtingen te kennen en om dus niet te worden gebonden door nieuwe arbeidsvoorwaarden die worden vastgesteld als resultaat van collectieve onderhandelingen waaraan hij niet wil of niet kan deelnemen.

Artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 biedt de lidstaten zelfs de mogelijkheid om in het belang van de verkrijger de duur van de periode gedurende welke deze laatste zal zijn gebonden door de arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in de op het tijdstip van de overgang geldende collectieve overeenkomst, te beperken, mits die periode niet minder dan één jaar bedraagt. Ook deze bepaling weerspiegelt het evenwicht dat de wetgever van de Unie heeft willen verzekeren tussen de belangen van de werknemers van een overgedragen onderneming en die van de verkrijger.

Het dynamische incorporatiebeding sorteert volgens mij geen effect meer in de gevallen van artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23: de afloop, de beëindiging of de vervanging door een andere overeenkomst, alsook, voor zover door de lidstaat bepaald, het verstrijken van ten minste één jaar sinds de overgang van de onderneming. Een dergelijk beding strekt zich dus niet uit tot na de datum van de overgang tot stand gekomen collectieve overeenkomsten, behoudens een andersluidende wilsuiting van de nieuwe werkgever.

Het in het hoofdgeding aan de orde zijnde probleem kan volgens mij niet worden benaderd door middel van een geïsoleerde lezing van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23. Een dergelijke lezing zou ertoe leiden dat op grond van deze bepaling de verkrijger wordt gebonden door alle contractuele bedingen die de vervreemder bonden, ongeacht de aard ervan. Hoewel artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 inderdaad geen onderscheid maakt naargelang van de inhoud van de contractuele bedingen, heeft de situatie waarin een dergelijk beding verwijst naar de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden, een bijzonder karakter, omdat dan het behoud van de uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen tegelijkertijd het behoud van de uit een collectieve overeenkomst voortvloeiende arbeidsvoorwaarden impliceert.

Wegens deze hybride situatie ben ik van mening dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 niet kan worden uitgelegd zonder rekening te houden met artikel 3, lid 3, van deze richtlijn, waarin het tijdelijke karakter van het behoud van de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden tot uitdrukking wordt gebracht.

Het is in dit verband van weinig belang of de toepassing van de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden op de werknemers rechtstreeks voortvloeit uit de collectieve overeenkomst, wegens de dwingende werking van deze overeenkomst voor de betrokken onderneming of bedrijfstak, dan wel of die toepassing indirect uit de collectieve overeenkomst voortvloeit als gevolg van een in de arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding.

In dit verband moet worden gewezen op het arrest van 11 september 2014, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C-328/13, EU:C:2014:2197; hierna: ‘arrest Österreichischer Gewerkschaftsbund’). Daarin heeft het Hof namelijk gepreciseerd dat ‘artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 niet [beoogt] een collectieve overeenkomst als zodanig te handhaven, maar wél de ‘arbeidsvoorwaarden’ die daarin zijn vastgelegd’.27. Derhalve ‘verlangt artikel 3, lid 3, van [genoemde] richtlijn dat de bij collectieve overeenkomst vastgestelde arbeidsvoorwaarden worden gehandhaafd, zonder dat de specifieke oorsprong van de toepassing ervan doorslaggevend is’.28. Bijgevolg vallen volgens het Hof ‘bij collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden […] in beginsel onder artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23, ongeacht de techniek die wordt gebruikt om die arbeidsvoorwaarden van toepassing te maken op de betrokkenen. In dit verband is het voldoende dat dergelijke voorwaarden in een collectieve overeenkomst zijn vastgelegd en de vervreemder en de overgegane werknemers daadwerkelijk binden.’29. Het Hof heeft deze redenering toegepast op de aan hem voorgelegde zaak en geoordeeld dat ‘bij collectieve overeenkomst vastgestelde arbeidsvoorwaarden niet [kunnen] worden geacht buiten de werkingssfeer van die bepaling te vallen op de enkele grond dat zij van toepassing zijn op de betrokkenen ingevolge een regel als die in het hoofdgeding, die voorziet in de handhaving van de rechtsgevolgen van een collectieve overeenkomst’.30.

Dat arrest had weliswaar geen betrekking op een in een arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding, maar moet naar mijn mening naar analogie worden toegepast in het kader van de zaak die ons thans bezighoudt.

Met een incorporatiebeding wordt immers beoogd hetzelfde resultaat te bereiken als wanneer de collectieve overeenkomst rechtstreeks op de betrokken onderneming of bedrijfstak van toepassing was, bijvoorbeeld wegens het lidmaatschap van die onderneming van de werkgeversorganisatie die de collectieve overeenkomst heeft afgesloten, of wegens het feit dat die overeenkomst algemeen verbindend is verklaard, dat wil zeggen door de staat van toepassing is verklaard op alle werkgevers en dus op alle werknemers in een bepaalde bedrijfstak. Het incorporatiebeding dicht daarmee het gat dat ontstaat doordat de werkgever niet wegens de normatieve werking van een collectieve overeenkomst aan die overeenkomst gebonden is.

Werkgevers die lid zijn van een werkgeversorganisatie die na onderhandelingen een collectieve overeenkomst voor een bepaalde bedrijfstak heeft vastgesteld, kunnen dus via een incorporatiebeding die overeenkomst ook op de niet bij een vakbond aangesloten werknemers toepassen.

Ook werkgevers die — zoals in casu — geen lid zijn van een werkgeversorganisatie die na onderhandelingen een collectieve overeenkomst heeft vastgesteld, kunnen op die manier die overeenkomst vrijwillig op hun werknemers (zowel vakbondsleden als niet-vakbondsleden) toepassen.

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van deze richtlijn, ziet naar mijn mening op deze twee soorten situaties. Het doet in mijn ogen dus niet ter zake dat de vervreemder niet is aangesloten bij de werkgeversorganisatie die na onderhandelingen de betrokken collectieve overeenkomst heeft vastgesteld.

Het is juist dat volgens artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd ‘in dezelfde mate als in [de collectieve overeenkomst] vastgesteld voor de vervreemder’. Deze bepaling waarborgt dus dat ondanks de overgang van onderneming de in een collectieve overeenkomst geregelde arbeidsvoorwaarden worden gehandhaafd ‘in overeenstemming met de wil van de partijen bij de collectieve arbeidsovereenkomst’.31. In tegenstelling tot de verwijzende rechter en de Noorse regering ben ik echter niet van mening dat het aldus door het Hof uitgelegde artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 slechts van toepassing is wanneer de vervreemder is aangesloten bij de werkgeversorganisatie die na onderhandelingen de betrokken collectieve overeenkomst heeft vastgesteld. Zoals het Hof in punt 25 van het arrest Österreichischer Gewerkschaftsbund heeft verklaard, gaat het erom dat die collectieve overeenkomst de vervreemder daadwerkelijk bindt. De vervreemder kan dus direct of indirect aan de betrokken collectieve overeenkomst zijn gebonden. In beide gevallen heeft hij op de een of andere manier zijn wil kenbaar gemaakt om aan die overeenkomst te worden gebonden.

Als de positie van de vervreemder ten opzichte van de betrokken collectieve overeenkomst bepalend was voor het al dan niet van toepassing zijn van artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23, zou dit naar mijn mening bovendien betekenen dat werknemers bij een overgang van onderneming verschillend worden behandeld al naargelang de vervreemder wel of niet is aangesloten bij de werkgeversorganisatie die na onderhandelingen die overeenkomst heeft vastgesteld.

Ik voeg hieraan nog toe dat de overwegingen van het Hof in het arrest Werhof ten aanzien van artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 77/187, in onderlinge samenhang gelezen, algemeen zijn geformuleerd en niet beperkt lijken te zijn tot de situatie waarin de vervreemder is aangesloten bij de werkgeversorganisatie die na onderhandelingen de betrokken collectieve overeenkomst heeft vastgesteld.

Gelet op een en ander ben ik dan ook van mening dat uit artikel 3, leden 1 en 3, van richtlijn 2001/23, in onderlinge samenhang gelezen, volgt dat in een situatie als in het hoofdgeding collectieve overeenkomsten die niet golden op het tijdstip van de overgang, maar waarover is onderhandeld en die zijn vastgesteld na de overgang, de verkrijger niet eindeloos kunnen binden.

Zoals het Hof in punt 29 van het arrest Werhof heeft verklaard, strekt de richtlijn enkel en alleen ertoe ‘de op de dag van overgang bestaande rechten en verplichtingen van de werknemers te handhaven’.32. Richtlijn 2001/23 garandeert de werknemer dus niet dat hij bij de verkrijger dezelfde arbeidsvoorwaarden zal houden als die welke op grond van het dynamische incorporatiebeding voor hem zouden hebben gegolden wanneer hij bij de vervreemder tewerkgesteld was gebleven.

Door in hetzelfde arrest te verklaren dat ‘de richtlijn niet de bescherming van loutere verwachtingen en derhalve hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten [beoogt]’33., heeft het Hof bovendien zonder meer oog gehad voor het onzekere en onvoorzienbare karakter van de uit de toekomstige ontwikkeling van collectieve overeenkomsten voortvloeiende arbeidsvoorwaarden, en voor de nadelige gevolgen die de verkrijger daarvan kan ondervinden.

‘Wanneer toekomstige collectieve arbeidsovereenkomsten permanent golden voor een werkgever die niet bij de onderhandeling ervan betrokken is geweest’, aldus advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in zijn conclusie in de zaak Werhof, zouden ‘aan de werkgever die een collectieve arbeidsovereenkomst niet heeft ondertekend, zelfs meer verplichtingen worden opgelegd dan aan degene die ze heeft ondertekend: hij zou in het ongewisse verkeren en zijn blootgesteld aan mogelijk achter zijn rug gesloten overeenkomsten’.34.

Het Hof lijkt te hebben aanvaard dat in een bepaald stadium de belangen van de verkrijger vereisen dat beperkingen worden gesteld aan de bij een overgang van onderneming aan de werknemers geboden bescherming. Het heeft in dit verband met zoveel woorden gerefereerd aan de beperkingen van artikel 3, lid 2, van richtlijn 77/187, dat als gezegd correspondeert met artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23.

In punt 28 van het arrest Werhof heeft het Hof verklaard dat die bepaling ‘beperkingen aanbrengt op het beginsel dat de collectieve overeenkomst waarnaar de arbeidsovereenkomst verwijst toepasselijk is’. Volgens punt 29 van hetzelfde arrest is een van die beperkingen dat ‘de in deze overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden slechts gehandhaafd [blijven] tot het tijdstip waarop deze wordt beëindigd of afloopt of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast’.

Het zou onverenigbaar zijn met artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 wanneer artikel 3, lid 1, van deze richtlijn tot gevolg had dat de verkrijger werd gebonden aan na de overgang vastgestelde collectieve overeenkomsten waarnaar in een in de arbeidsovereenkomst opgenomen beding wordt verwezen, omdat daarmee de in artikel 3, lid 3, van de richtlijn uitdrukkelijk geformuleerde beperking zou worden miskend.

In een situatie als in het hoofdgeding, waarin de vervreemder noch de verkrijger partij is bij een collectieve overeenkomst, kan een beding met een verwijzing naar die overeenkomst bijgevolg slechts binnen de grenzen van artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/23 aan de verkrijger worden tegengeworpen.

Ik zie geen enkele reden waarom dit anders zou moeten zijn in het geval van een overgang van onderneming in concernverband. Het Hof heeft immers reeds uitgemaakt dat richtlijn 77/187 ook ziet op een overgang tussen twee dochtermaatschappijen van eenzelfde concern.35. In casu is het incorporatiebeding door KLS FM in de arbeidsovereenkomsten opgenomen toen deze vennootschap nog geen onderdeel was van het Asklepios-concern. Gelet op de aangehaalde rechtspraak sluit de omstandigheid dat het dynamische karakter van dat beding is betwist nadat KLS FM tot dat concern was gaan behoren, preciezer gezegd bij de overgang naar Asklepios van het deel van de onderneming waarin verzoekers zijn tewerkgesteld, de toepassing van de bepalingen van richtlijn 2001/23 niet uit.

Tot slot heeft de Noorse regering beklemtoond dat de context van de onderhavige zaak verschilt van die van de zaak die heeft geleid tot het arrest Werhof.

In laatstgenoemde zaak ging het om een statisch geformuleerd incorporatiebeding, dat volgens de werknemer dynamisch moest worden uitgelegd. Zijn conclusie dat volgens richtlijn 77/187 aan het beding niet noodzakelijkerwijs een dynamisch karakter hoefde te worden toegekend, heeft het Hof gebaseerd op een redenering waarbij het gedetailleerd heeft uiteengezet om welke redenen aan artikel 3, lid 1, van die richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 2, ervan, een uitlegging moest worden gegeven volgens welke dat soort incorporatiebedingen een statisch karakter hebben. Het Hof heeft met andere woorden de redenen genoemd waarom de verkrijger niet kon worden verplicht de loonsverhogingen toe te passen die waren voorzien in na de overgang vastgestelde collectieve overeenkomsten.

De situatie in het hoofdgeding is juist omgekeerd, daar het incorporatiebeding dynamisch is geformuleerd. Naar aanleiding van het verzoek van de werknemers om vast te stellen dat de verkrijger gebonden is aan de wijzigingen die na de datum van overgang zijn aangebracht in de collectieve overeenkomst waarnaar dat beding verwijst, verzoekt de verwijzende rechter het Hof voor recht te verklaren of richtlijn 2001/23 zich tegen het dynamische karakter van het beding verzet.

Dit verschil tussen de omstandigheden van de twee zaken mag echter niet verhullen dat in beide gevallen hetzelfde juridische probleem speelt, namelijk de verenigbaarheid van het dynamische karakter van een incorporatiebeding met het afgeleide recht van de Unie op het gebied van de overgang van ondernemingen.

Ondanks die verschillende context zijn daarom de redenen die het Hof in het arrest Werhof heeft aangevoerd om duidelijk te maken waarom aan een statisch beding, gelet op het bepaalde in artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187, gelezen in het licht van artikel 3, lid 2, van deze richtlijn, geen dynamische uitlegging kon worden gegeven, dezelfde als die op grond waarvan het Hof naar mijn mening voor recht zou moeten verklaren dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van deze richtlijn, zich ertegen verzet dat bij een overgang van onderneming het dynamische karakter van een incorporatiebeding behouden blijft.

Ik herinner eraan dat richtlijn 2001/23 volgens artikel 8 ervan ‘geen afbreuk [doet] aan de bevoegdheid van de lidstaten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers of om de toepassing van collectieve overeenkomsten of tussen de sociale partners gesloten akkoorden te bevorderen of mogelijk te maken die gunstiger zijn voor de werknemers’.

Zoals het Hof in het arrest Alemo-Herron e.a. heeft opgemerkt, kan de uitlegging volgens welke contractuele bedingen die naar een collectieve overeenkomst verwijzen, een dynamisch karakter hebben, gunstiger blijken voor de werknemers wanneer ervan wordt uitgegaan dat de toekomstige ontwikkelingen van de collectieve overeenkomst verbeteringen voor de rechten van de werknemers zullen inhouden.

In omstandigheden als die van het hoofdgeding kan naar mijn mening echter niet worden aanvaard dat de nationale rechterlijke instanties, door aan de incorporatiebedingen een dynamische werking toe te kennen onder het mom van een gunstiger oplossing voor de werknemers in de zin van artikel 8 van richtlijn 2001/23, de in artikel 3, leden 1 en 3, van richtlijn 2001/23 opgenomen en door § 613a BGB in Duits recht omgezette bepalingen kunnen omzeilen.

De Bondsrepubliek Duitsland heeft immers bij de omzetting van richtlijn 2001/23 duidelijk geopteerd voor tijdelijke handhaving van de in collectieve overeenkomsten vastgelegde arbeidsvoorwaarden, met name door de duur van de periode gedurende welke die arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd, te beperken tot één jaar. In deze omstandigheden geeft artikel 8 van de richtlijn de nationale rechterlijke instanties naar mijn mening niet de mogelijkheid te kiezen voor een oplossing die in strijd zou zijn met die door de Duitse wetgever gemaakte keuze.

Zoals uit het arrest Alemo-Herron e.a. blijkt, moeten de lidstaten bovendien bij de toepassing van artikel 8 van richtlijn 2001/23 de door het Handvest beschermde grondrechten eerbiedigen.

Het is volgens mij echter niet nodig de door de onderhavige zaak aan de orde gestelde problematiek te benaderen vanuit de invalshoek van de door het Handvest beschermde grondrechten, daar deze problematiek reeds aan de hand van artikel 3, leden 1 en 3, van richtlijn 2001/23 alléén kan worden opgelost. Overigens is de door mij voorgestane oplossing, waarmee wordt vermeden dat de verkrijger zonder tijdslimiet wordt opgezadeld met verplichtingen die voortvloeien uit toekomstige collectieve overeenkomsten waarop hij geen invloed kan uitoefenen, met alle onzekerheid die dit voor hem meebrengt, in overeenstemming met de door het Hof in het arrest Alemo-Herron e.a. geformuleerde noodzaak om de vrijheid van ondernemerschap van de verkrijger te waarborgen.

Aangezien volgens mijn analyse de regel dat de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden bij een overgang van onderneming door de verkrijger slechts tijdelijk hoeven te worden gehandhaafd, ook wanneer in een arbeidsovereenkomst naar die collectieve overeenkomst wordt verwezen, voortvloeit uit artikel 3, leden 1 en 3, van richtlijn 2001/23, zoals omgezet door § 613a BGB, hoeft naar mijn mening niet te worden ingegaan op het — door Asklepios betwiste — bestaan van de mogelijkheden waarover de verkrijger naar Duits overeenkomstenrecht zou beschikken om het in de arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding eenzijdig of met instemming van de werknemer te wijzigen.