4.2.1.4.0 Inleiding

De benadering waarin één voor alle paulianagevallen toepasselijk positief geformuleerd criterium wordt gezocht, creëert een punt in de tijd voorafgaand aan het faillissement waarvoor alles geoorloofd is en waarna benadelende rechtshandelingen pas onder omstandigheden vernietigbaar worden.1 Deze benaderingen zoeken immers naar een bepaalde toestand van de schuldenaar ten aanzien waarvan gezegd kan worden dat vanaf dat moment duidelijk was dat diens faillissement 'te verwachten was' (Van de Heuvel) of mogelijk zelfs dat betrokkenen 'wisten dat het faillissement zou volgen' (J.J. van Hees). Het creëren van een dergelijk punt in de tijd is mijns inziens ongewenst omdat het onvoldoende recht doet aan het gegeven dat de pauliana in artikel 42 Fw op zeer veel verschillende rechtshandelingen ziet. De verkoop van een goed ver onder de marktwaarde aan een familielid is een geheel ander geval dan een nieuwe financier die geld verstrekt tegen zekerheden in het kader van een serieuze herstructurering. De verschillende gevallen vragen andere beoordelingscriteria.

Het creëren van een punt in de tijd dat voor alle gevallen zou moeten gelden, leidt er verder makkelijk toe dat de lat voor de curator in veel paulianagevallen te hoog wordt gelegd. Een pleidooi om in bepaalde gevallen een ruime mogelijkheid van vernietiging toe te staan doordat men niet al te strenge eisen aan de voorzienbaarheid van het faillissement stelt, stuit namelijk op verzet omdat hiermee de mogelijkheden voor het te goeder trouw reorganiseren van ondernemingen in het gedrang zouden komen.2 Het argument is dan dat de pauliana slechts in uitzonderingsgevallen moet kunnen worden ingeroepen omdat anders banken die zich te goeder trouw aan een herstructurering zouden wagen, hier in de toekomst wel eens van af zouden kunnen zien. Deze redenering snijdt echter alleen hout wanneer men aam-leemt dat voor alle verschillende paulianagevallen in dezelfde mate het faillissement van de schuldenaar voorzien diende te worden.

Bij het nader invullen van de vereiste wetenschap van benadeling dient men zich niet blind te staren op de vraag in hoeverre in abstracto het naderende faillissement van de schuldenaar duidelijk was. De wetenschap van benadeling wordt uiteindelijk ingevuld door zowel de aard en de inhoud van de rechtshandeling als de mate waarin ten tijde van de rechtshandeling het faillissement van de schuldenaar te voorzien was. Door hiermee rekening te houden hanteert men een flexibele benadering. Het leidende argument bij deze flexibele benadering is dat hoe duidelijker is dat een rechtshandeling in geval van faillissement benadelend zal zijn voor de schuldeisers, hoe minder hoge eisen men dient te stellen aan de wetenschap van de wederpartij dat faillissement van de schuldenaar ook daadwerkelijk zal volgen. Het argument werkt ook de andere kant op. Indien minder duidelijk is dat de rechtshandeling in geval van faillissement benadelend zal uitwerken, is in hogere mate vereist dat partijen wisten dat faillissement zou volgen.

In principe3 is dus vereist dat de wederpartij op z'n minst bekend is met tekenen van een naderend faillissement. Wat echter onvoldoende recht doet aan de pauliana is een toets die één punt in tijd creëert waarvoor alles is toegestaan en waarna pas benadelende onverplichte rechtshandelingen vernietigbaar worden. Met deze flexibele benadering wordt dan ook, anders dan Van Koppen en Abendroth menen,4 niet betoogd dat een enkele bekendheid met tekenen van een naderend faillissement altijd voldoende zal zijn om een benadelende rechtshandeling vernietigbaar te laten zijn. Binnen een meer flexibele benadering past het juist dat rechtshandelingen te identificeren zijn waar lichtere eisen aan de voorzienbaarheid van het faillissement gesteld worden en andere gevallen waarin zwaardere eisen gesteld worden.

In hoeverre de Hoge Raad nu ook een flexibele benadering als hier bepleit aanhangt is niet duidelijk. Hierboven is in § 4.2.1.3 reeds ingegaan op de mate van voorzienbaarheid van het faillissement die de Hoge Raad vergt voor het aannemen van wetenschap van benadeling. In HR Van Dooren q.q./ABN AMRO III heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vereist is dat 'het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien'. Opvallend is dat de Hoge Raad niet een eenduidig absoluut criterium formuleert, maar veel meer een open criterium door te spreken van een 'redelijke mate'. Hiervoor is reeds aangegeven dat 'in redelijke mate' een verhouding tot iets anders veronderstelt, dan wel een weging van voorzienbaarheid van het faillissement met andere omstandigheden. De Hoge Raad biedt echter geen nadere criteria, zodat een nadere interpretatie en invulling geboden is.

In zijn conclusie voor HR Van Emden q.q./Rabo brengt ook A-G Huydecoper voor de invulling van de wetenschap van benadeling een verband aan tussen de voorzienbaarheid van insolventie enerzijds en de aard van de rechtshandeling en andere omstandigheden anderzijds. Zo stelt hij het volgende:

Ook A-G Strikwerda lijkt in zijn conclusie voor HR Van Dooren q.q./ABN AMRO III ervan uit te gaan dat afhankelijk van de context de redelijke mate van waarschijnlijkheid6 een andere invulling kan krijgen.7

Ook Wessels lijkt voor een meer flexibele benadering te kiezen. Hij pleit voor een — zoals hij dit noemt — elastische benadering. Hij omschrijft de door hem voorgestane elastische benadering als volgt:

Niet geheel duidelijk is hoe Wessels onder deze benadering de verhouding tussen wetenschap en de andere vereisten onder de pauliana ziet. Met name niet of hij een flexibele interpretatie van wetenschap, causaal verband en gevolgen van rechtshandeling (en mogelijk de uiteindelijke gevolgen van een vernietiging) voorstaat of de flexibele benadering geheel wenst te plaatsen in de wetenschap. Het citaat hierboven lijkt erop te duiden dat Wessels meer algemeen een elastische benadering voorstaat. Het criterium weten of behoren te weten biedt m.i. echter reeds aanzienlijke ruimte om verschillende gevallen te beoordelen en tot een juiste afweging te komen, en de flexibele benadering die ik voorsta ziet dan ook op het criterium van wetenschap van benadeling.

Een element dat ook betrokken dient te worden bij de flexibele benadering is de vraag in hoeverre de toepassing van de pauliana leidt tot nadeel aan de zijde van de wederpartij. De vraag die hierbij bovenal relevant is, is niet of de wederpartij door de vernietiging sec nadeel leidt. Indien men zijn positie na vernietiging vergelijkt met zijn positie voor vernietiging zal altijd wel sprake zijn van nadeel. De vraag die bovenal van belang is, is of de wederpartij door het verrichten van de rechtshandeling gevolgd door vernietiging uiteindelijk slechter af is dan wanneer deze het verrichten van de rechtshandeling achterwege had gelaten. De vergelijking die gemaakt dient te worden is dus die tussen de positie van de wederpartij voor het verrichten van de rechtshandeling en diens positie na vernietiging.

In § 4.1.2.2 is reeds uiteengezet dat de pauliana in de regel vermogensneutraal werkt ten aanzien van handelingen die een doorbreking van de paritas creditorum opleveren. Voor zover de schuldenaar op de valreep nog een enkele schuldeiser voldoet en de curator vernietigt deze voldoening in een opvolgend faillissement, is de wederpartij niet wezenlijk slechter af. Voor zover de voldoening is vernietigd, heeft de wederpartij gewoon nog een concurrente vordering. Hij verkeert dus na vernietiging in dezelfde concurrente positie als waarin hij verkeerd zou hebben indien de handeling achterwege was gelaten. Tevens is in § 4.1.2.2 uiteengezet dat deze vergelijking geheel anders uitpakt in de situatie waarbij de integriteit van het vermogen van de schuldenaar wordt aangetast door een rechtshandeling met een waardeverschil waarbij de wederpartij zelf wel een prestatie levert. Hiervoor is het voorbeeld gegeven van de wederpartij die een auto met een marktwaarde van € 10.000 overgedragen krijgt tegen betaling van € 4.000. In dit geval brengt de werking van artikel 51 lid 3 Fw met zich dat de wederpartij veelal niets van zijn prestatie terugziet.

De omstandigheid dat artikel 42 Fw op een groot aantal gevallen ziet, waarbij in bepaalde gevallen de wederpartij met het sluiten van een mogelijke paulianeuze transactie het risico loopt om uiteindelijk aanzienlijk slechter af te zijn dan zonder het sluiten van deze transactie en in andere gevallen slechts riskeert datgene te moeten retourneren dat hij middels de paulianeuze transactie heeft ontvangen, is een omstandigheid die veelal onderbelicht blijft bij het analyseren van de pauliana. De uitkomst van deze vergelijking bepaalt echter wel het handelen van partijen en verdient ook een rol te spelen bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van wetenschap van benadeling. Meer in het algemeen kan gezegd worden dat het ontbreken van nadelige gevolgen aan de zijde van de wederpartij — indien men zijn positie zonder het verrichten van de gewraakte handeling vergelijkt met diens positie na vernietiging — eerder een ingrijpen rechtvaardigt. In deze gevallen dienen onder omstandigheden dan ook minder hoge eisen aan de wetenschap van benadeling gesteld te worden. Anderzijds, indien de wederpartij aanzienlijk slechter af is, dienen in beginsel hogere eisen aan de wetenschap van benadeling gesteld te worden wil het ingrijpen in de rechtshandeling van de schuldenaar met diens wederpartij gerechtvaardigd zijn.

Verdaas verwerpt een flexibele benadering. Hij stelt het volgende ten aanzien van de in een eerdere publicatie9 en hier ontwikkelde flexibele benadering:

Verdaas neemt hier ten eerste een opmerkelijk standpunt in door de wetenschap van benadeling kennelijk geheel gelijk te stellen aan de voorzienbaarheid van insolventie. Verdaas wil de wetenschap van benadeling kennelijk alleen laten afhangen van de voorzienbaarheid van insolventie en de ogen sluiten voor de aard en de inhoud van de rechtshandeling. Hiermee krijgt de hierboven (in § 4.2.1.3.2) als 'subvraag' gekwalificeerde vraag naar de voorzienbaarheid van het faillissement (of andere vorm van verhaalsuitoefening) disproportioneel veel gewicht.

Het punt op grond waarvan Verdaas bezwaar maakt tegen de flexibele benadering maakt mijns inziens juist de noodzaak van een flexibele benadering duidelijk. Een materieel insolvente schuldenaar kan zeer wel twee handelingen op dezelfde dag verrichten waarbij één handeling gericht is op continuïteit en de andere handeling alvast anticipeert op een mogelijk faillissement. Beide handelingen kunnen later benadelend uitwerken. Hiermee is niet gezegd dat beide handelingen op dezelfde dag, waarbij de twee verschillende wederpartijen dezelfde kennis hebben van de deplorabele financiële toestand van de schuldenaar, hetzelfde lot moeten delen.

Neem een vennootschap die vreest voor haar financiële voortbestaan en jegens wie reeds is gedreigd met een verzoek tot faillietverklaring. De vennootschap schakelt een advocaat in (lees: het onverplicht aangaan van een overeenkomst van opdracht) om haar bij te staan en indien nodig verweer te voeren tegen een verzoek tot faillietverklaring. Op diezelfde dag verschaft de vennootschap (zonder overleg met de advocaat) nog zekerheidsrechten voor openstaande vorderingen aan een zustervennootschap 'voor het geval het allemaal toch mis zou gaan'. Indien kort daarna het verzoek tot faillietverklaring en de faillietverklaring zelf volgen, zal geoordeeld kunnen worden dat beide onverplichte rechtshandelingen hebben geleid tot benadeling van schuldeisers. Ook de inschakeling van de advocaat heeft er uiteindelijk slechts toe geleid dat de insolventie vergroot is. Hiermee is echter niet gezegd dat beide handelingen hetzelfde lot delen. Het is mogelijk en zelfs zeer waarschijnlijk dat in een opvolgend faillissement de zekerheidsverschaffing aan de groepsmaatschappij wel en de inschakeling en betaling van de advocaat niet met de pauliana bestreden kunnen worden. Dit zou ook gelden indien de zekerheidsverschaffing aan de groepsmaatschappij een week voor de inschakeling en de betaling van de advocaat zou hebben plaatsgevonden. Verdaas spreekt echter niet over twee verschillende wederpartijen, maar over één wederpartij die twee rechtshandelingen verricht. Nu is een gevolg van de flexibele benadering inderdaad dat de uitkomst (één handeling wel en de ander niet paulianeus) zich ook kan voordoen bij een en dezelfde wederpartij die op dezelfde dag twee rechtshandelingen verricht. Dit zal het geval zijn indien één handeling gericht is op continuïteit en de ander alvast de gevolgen voor openstaande vorderingen probeert in te perken voor het geval het mis gaat. Ten slotte geeft de flexibele benadering wel degelijk, anders dan Verdaas meent, materiële criteria voor het geval een bewijsvermoeden van toepassing is (zie § 4.2.1.4.1 en § 4.2.1.4.3 hieronder).

Hieronder zal een aantal belangrijke gevaltypen van de pauliana behandeld worden. Bij deze verschillende gevaltypen zal uiteengezet worden in hoeverre de aard van de rechtshandeling meebrengt dat benadeling van schuldeisers voor de hand ligt en in hoeverre tegen deze achtergrond voorzien dient te worden dat de schuldenaar zou failleren wil wetenschap van benadeling aangenomen kunnen worden. Een element dat daarbij betrokken wordt is de vraag in hoeverre de wederpartij slechter af is door het verrichten van de paulianeuze rechtshandeling door zijn situatie voor het verrichten van de rechtshandeling te vergelijken met zijn situatie na de vernietiging ervan. Achtereenvolgens worden de volgende benadelende rechtshandelingen behandeld:

Ten aanzien van deze rechtshandelingen zal steeds aangegeven worden of vereist is dat partijen11 een zekere bekendheid hadden met het naderende faillissement van de schuldenaar en zo ja, of deze wetenschap 'sterk' of 'niet sterk' dient te zijn. Onder sterke wetenschap wordt dan begrepen dat partijen 'vrijwel zeker wisten dat een faillissement (of een andere vorm van verhaalsuitoefening) zou volgen'.12Gezien het veelal ontbreken van meer specifieke jurisprudentie van de Hoge Raad, hebben de volgende paragrafen ten dele een verkennend karakter. Deze paragrafen kunnen gelezen worden als een poging voor een aantal paulianagevallen een nadere invulling te geven aan het criterium van de Hoge Raad dat met een 'redelijke mate van waarschijnlijkheid' het faillissement van de schuldenaar te voorzien moet zijn geweest,13 De volgende paragrafen maken in elk geval duidelijk welke vragen spelen bij verschillende typen van rechtshandelingen en dat elk gevaltype een eigen dynamiek heeft die het m.i. verdient betrokken te worden bij het beantwoorden van de vraag of partijen wetenschap van benadeling hebben.14 Deze analyse is ook van belang voor de gevallen waarin een bewijsvermoeden van toepassing is. Daar speelt de vraag welk bewijs verwacht mag worden van de wederpartij voor het laten slagen van het tegenbewijs. Is voldoende dat de wederpartij aantoont dat hij niet vrijwel zeker wist dat een faillissement zou volgen, of moet hij meer stellen en bewijzen?