Hoofdstuk 10 Conclusie

Dit boek begon met de probleemstelling:

In hoofdstuk 3 is de groepsvrijstellingsregeling van artikel 2:403 nader bestudeerd. In hoofdstuk 4 is dieper ingegaan op een specifiek onderdeel van de 403-regeling, de 403-verklaring. In hoofdstuk 6 is de uitwerking van de groepsvrijstellingsregeling bestudeerd aan de hand van verschillende praktijksituaties. Na bestudering van de groepsvrijstellingsregeling en de toepassing daarvan in diverse praktijksituaties kan de conclusie worden getrokken dat gevolgen van de groepsvrijstelling niet altijd duidelijk zijn. Dat leidt tot rechtsonzekerheid en heeft reeds geresulteerd in diverse juridische procedures.

Gebleken is dat voor een groot deel van de problemen een gemeenschappelijke oorzaak kan worden aangewezen. De opname van hoofdelijke aansprakelijkheid als compenserende waarborg in de groepsregeling blijkt in tal van praktijksituaties de aanleiding te zijn van problemen. Hoofdelijkheid leidt tot het ontstaan van twee zelfstandige vorderingsrechten. Toch is hoofdelijkheid niet de oorzaak van alle 403-problemen. Zo heeft de vraag vanaf welk moment de procedure mag worden gestart om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen niets te maken met de hoofdelijke aansprakelijkheid. Ook de eisen die mogen worden gesteld aan de hardheid van een vordering die in een verzetprocedure wordt aangevoerd, staat los van de hoofdelijkheid. In het kader van het onderzoek naar de 403-problemen waarmee de praktijk wordt geconfronteerd zijn deze issues wel behandeld maar na het in kaart brengen van de 403-problemen is in lijn met de onderzoeksvraag het accent gelegd op de hoofdelijke aansprakelijkheid die van de consoliderende vennootschap die de 403-verklaring dient af te geven, wordt verlangd.

De juridische kwalificatie van de 403-verklaring is helder. De 403-verklaring is een eenzijdige ongerichte rechtshandeling. De vraag is vervolgens welke verbintenis deze eenzijdige ongerichte rechtshandeling tot stand brengt. Indien wordt aangenomen dat sprake is van reguliere hoofdelijkheid, dan betekent dit dat met een eenzijdige verklaring een vorderingsrecht kan worden geschapen welk vorderingsrecht bovendien eenzijdig aan het vermogen van een derde kan worden toegevoegd. Dat stuit op fundamentele dogmatische bezwaren. Dat een 403-verkla-ring leidt tot een aanbod van de consoliderende vennootschap lijkt meer in de rede te liggen en lijkt ook beter te passen bij het karakter van de 403-verklaring die ten gunste van de schuldeiser wordt afgelegd. Het mag dan aan die schuldeiser worden gelaten of hij daarvan gebruik wenst te maken. Het vorderingsrecht mag hem niet ongewild worden opgedrongen. Wanneer wordt geconcludeerd dat een 403-verklaring een aanbod creëert, dan is er na aanvaarding door de schuldeiser een overeenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst houdt in dat de consoliderende vennootschap gehouden kan worden de prestatie te voldoen die de vrijgestelde rechtspersoon is verschuldigd.

Nadat het aanbod is aanvaard, is de vraag wat de inhoud van de daaropvolgende verbintenis is. De Hoge Raad heeft bepaald dat geen sprake is van een zekerheid die kwalificeert als borgtocht maar dat sprake is van (reguliere) hoofdelijke aansprakelijkheid. Op basis van het door mij verrichte onderzoek, kom ik tot de conclusie dat dit standpunt om verschillende redenen niet goed te verdedigen is en dat een kwalificatie als borgtocht aannemelijker is. Daarbij zou een kwalificatie als borgtocht een einde maken aan de problemen die door het bestaan van verschillende zelfstandige vorderingsrechten, een uitvloeisel van hoofdelijkheid, worden veroorzaakt.

De Nederlandse groepsvrijstellingsregeling dateert van begin jaren zeventig. Sindsdien is het vereiste van hoofdelijke aansprakelijkheid niet meer gewijzigd. Bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek van 1992 is de inhoud van de rechtsfiguur hoofdelijkheid veranderd. Maar het vereiste van hoofdelijke aansprakelijkheid, zoals is opgenomen in de groepsvrijstellingsregeling, is toen niet heroverwogen. Hoofdelijkheid had voor de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1992 een correaal karakter. Dat betekent dat er één vorderingsrecht is en meerdere schuldenaren. Dit type hoofdelijkheid is destijds in de groepsvrijstellingsregeling opgenomen. De hoofdelijkheid verschoot van kleur in 1992 waarmee – waarschijnlijk onbedoeld – de inhoud en de uitwerking van de groepsvrijstellingsregeling veranderde. Door de nieuwe invulling die aan hoofdelijkheid werd gegeven, paste de waarborg die de consoliderende vennootschap diende te verstrekken niet meer het karakter van de groepsvrijstellingsregeling. Bovendien leidde de nieuwe invulling tot allerlei ongewenste praktische bezwaren.

De hoofdelijkheidsvariant die oorspronkelijk in de groepsvrijstellingsregeling is opgenomen, laat zich onder het huidige Burgerlijk Wetboek het beste vertalen als borgtocht. Bij de correale variant van hoofdelijkheid is sprake van een vorderingsrecht en meerdere schuldenaren, zoals ook bij de huidige borgtocht het geval is.

De vraag is voorts of het standpunt juist is dat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid omdat deze terminologie in een 403-verklaring wordt gebezigd. De gebezigde terminologie is niet bepalend voor de juridische kwalificatie van een gegeven zekerheid. Op basis van materiële kenmerken dient te worden beoordeeld of sprake is van borgtocht of hoofdelijke aansprakelijkheid. Een zekerheid kwalificeert als borgtocht wanneer sprake is van een zekerheid die wordt verstrekt voor de voldoening van een schuld door een derde. De maatstaf die daarbij dient te worden gehanteerd, is dat, wanneer het voor de schuldeiser bekend is dat de borg zich hard maakt voor de schuld van een derde, sprake is van borgtocht. De derde baseert de aanspraak die hij heeft op de consoliderende vennootschap op de 403-verklaring. In die 403-verklaring staat duidelijk dat de consoliderende vennootschap zich aansprakelijk verklaart voor de schuld van een derde, de vrijgestelde rechtspersoon, en niet voor een eigen schuld.

Onder het huidige Burgerlijk Wetboek is borgtocht een sub-variant van hoofdelijkheid. Borgtocht valt daarmee onder de paraplu van het hoofdelijkheidsbegrip, zodat het niet bezwaarlijk is dat artikel 2:403 lid 1 sub f BW spreekt over hoofdelijkheid. Dit hoeft sub-varianten van hoofdelijkheid, zoals borgtocht, niet uit te sluiten. Wordt de zekerheid, die de consoliderende vennootschap verstrekt, gekwalificeerd als borgtocht, dan past dit nog steeds binnen de wettelijke bepaling van artikel 2:403 lid 1 sub f BW.

Naast de juridische argumenten die pleiten voor een kwalificatie als borgtocht, past deze kwalificatie dogmatisch gezien ook beter bij het 403-regime. Tevens lost de kwalificatie als borgtocht een hoop praktische bezwaren op. Vanuit juridisch oogpunt, dogmatisch oogpunt en praktisch oogpunt zou de zekerheid die voortvloeit uit een 403-verklaring moeten worden gekwalificeerd als borgtocht en niet als regulier hoofdelijke aansprakelijkheid.