1.4.3.0 Inleiding

Schuldeisers kunnen ook benadeeld worden doordat aandeelhouders een kapitaalvennootschap niet door het verschaffen van eigen vermogen, maar op andere wijze financieren. Twee alternatieve wijzen van financiering worden hier geanalyseerd:

Een aandeelhouder die de vennootschap financiert met leningen in plaats van kapitaal of die garanties verstrekt aan schuldeisers van de vennootschap, maakt vrijwillig uitzondering op drie uitgangspunten van het vennootschapsrecht. Hoewel de uitzondering vrijwillig is, maakt de aandeelhouder deze uitzondering op rationele gronden en in zijn eigen belang. De uitzondering die de aandeelhouder op deze uitgangspunten maakt, kan uiteindelijk ten nadele van de schuldeisers van de vennootschap zijn. In § 1.4.3.1 en § 1.4.3.2 worden de twee te onderscheiden subvormen besproken. Eerst worden echter nog drie klassieke uitgangspunten van het vennootschapsrecht geïdentificeerd, voor zover het gaat om kapitaalvennootschappen.

Het eerste uitgangspunt is dat de vennootschap een aparte rechtspersoon vormt die zelfstandig drager van rechten en verplichtingen is.1 Het tweede uitgangspunt is dat van beperkte aansprakelijkheid. Onder beperkte aansprakelijkheid wordt dan begrepen dat een aandeelhouder in beginsel niet zelf aansprakelijk is voor de schulden van de rechtspersoon.2 Wel riskeert de aandeelhouder zijn inbreng op aandelen te verliezen, reden waarom wordt gesproken van een beperkte aansprakelijkheid.3 Aangezien er helemaal geen aansprakelijkheid van de aandeelhouder bestaat jegens schuldeisers is de term 'beperkte aansprakelijkheid' op zijn minst ongelukkig.4 Het tweede uitgangspunt van beperkte aansprakelijkheid is niet noodzakelijk een gevolg van het zijn van een aparte rechtspersoon. Men zou immers een rechtspersoon kunnen creëren die zelfstandig drager van rechten en plichten is, terwijl bestuurders en/of aandeelhouders naast de rechtspersoon ook zelf aansprakelijk zijn.

Uit deze twee uitgangspunten volgt een wat minder helder en minder vaak gearticuleerd derde uitgangspunt, namelijk dat de aandeelhouders de vennootschap voorzien van risicodragend vermogen. De aandeelhouder verschaft de vennootschap kapitaal door op aandelen te storten. Dit kapitaal vormt tezamen met de toevoegingen aan reserves, het eigen vermogen van de vennootschap. Men spreekt van risicodragend vermogen omdat de onderneming voor risico van de aandeelhouders wordt gedreven.5 Indien het goed gaat en de onderneming winst maakt, dan komt de winst toe aan de aandeelhouders, ofwel door dividenduitkeringen ofwel doordat de reserves toenemen en daarmee de waarde van de aandelen.6 Men zegt ook wel dat het upside potentieel toekomt aan de aandeelhouders.7 Indien het slecht gaat met de onderneming en deze verlies maakt, komen deze verliezen ten laste van het eigen vermogen van de vennootschap en komen zo ook ten laste van de aandeelhouders. Schuldeisers nemen een geheel andere positie in.

Schuldeisers van de vennootschap krijgen in principe niet meer betaald indien het goed gaat met de onderneming. Daartegenover staat dat indien het slecht gaat met de onderneming en de vennootschap insolvent verklaard wordt, het beschikbare actief van de vennootschap verdeeld wordt onder de schuldeisers. De aandeelhouders delen dan niet mee. In principe kunnen de aandeelhouders hun storting op aandelen of hun verlies op hun aandelen niet als vordering in de insolventieprocedure indienen. In insolventie bestaat namelijk een rangorde van schuldeisers. Eerst dienen de boedelschuldeisers te worden voldaan en daarna de faillissementsschuldeisers, steeds met inachtneming van hun eventuele, wettelijke rechten van voorrang. Slechts in het uitzonderlijke geval dat nog geld overblijft na voldoening van de boedelschuldeisers en de faillissementschuldeisers, komt dit ten goede aan de aandeelhouders. Niet als geverifieerde schuldeisers, maar als uiteindelijke gerechtigden tot het eigen vermogen van de rechtspersoon.8 Er bestaat een evenwicht waarbij de aandeelhouders gerechtigd zijn tot het upside potentieel maar niet delen in het downside scenario. Schuldeisers delen daarbij niet in het upside potentieel, maar dienen als eerste te worden voldaan in een downside scenario.

Deze paragraaf analyseert hoe een aandeelhouder vrijwillig een uitzondering maakt op de hier geformuleerde uitgangspunten indien hij de vennootschap niet financiert met kapitaal maar met leningen (§ 1.4.3.1) of garanties geeft aan bepaalde schuldeisers (§ 1.4.3.2). Daarbij zal ook aangegeven worden hoe schuldeisers hierdoor benadeeld kunnen worden.