Rb. Amsterdam, 21-12-2016, nr. AMS 16/7168

Bij besluit van 1 november 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder een bestuurlijke boete opgelegd van € 3.000,- wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wmm).

Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2016. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is, met bericht van verhindering, niet verschenen.

1. De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure – hier de bezwaarprocedure – niet kan worden afgewacht. Hij let daarbij op de belangen van partijen, waarbij hij een afweging moet maken tussen aan de ene kant het belang van de verzoekende partij dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen bij de onmiddellijke uitvoering van het besluit. Dit staat in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Er is in de regel geen reden om een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter van oordeel is dat het bestreden besluit rechtmatig is. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend voor de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure.

Volgens het op ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 4 juli 2016 (het boeterapport) is, voor zover op dit moment van belang, tijdens een controle op 26 maart 2016 in de onderneming van verzoeker gelegen aan de [adres] te Amsterdam, de vreemdeling genaamd [naam], van Marokkaanse nationaliteit, aangetroffen. Volgens het boeterapport is uit feiten en omstandigheden gebleken dat de vreemdeling werkzaamheden in de onderneming van verzoeker verrichtte. De vreemdeling haalde, met behulp van een spaan, brood uit een oven en legde stukken deeg van een snijmachine op een kar. Verzoeker heeft niet of niet tijdig de gevorderde bescheiden verstrekt waaruit bleek het aan de vreemdeling betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en het aantal door de werknemer gewerkte uren.

Verweerder heeft op grond van de resultaten van het boeterapport een boete opgelegd van € 3.000,- wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Verweerder legt hieraan ten grondslag dat verzoeker niet tijdig aan de Arbeidsinspectie, als toezichthouder, de bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft verstrekt, waaruit het aan (voormalig) werknemer [naam], betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag blijkt. Dat verzoeker ook voor de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een boete heeft gekregen doet hier niet aan af, omdat het gaat om verschillende verantwoordelijkheden die een werkgever heeft op grond van de Wav en Wmm, aldus verweerder.

3. Verzoeker is het hier niet mee eens en wil uitstel van betaling dan wel dat geoordeeld wordt dat er geen invorderingsmaatregelen hangende het bezwaar en beroep tegen het boetebesluit genomen mogen worden. Verzoeker verwijst hiervoor naar het rapport van de Raad van State van 13 juli 2015 (W03.15.0138/II).

4. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker, naast deze boete, ook een bestuurlijke boete van € 12.000,- opgelegd heeft gekregen op grond van dezelfde controle op 26 maart 2016. Verzoeker heeft die boete opgelegd gekregen wegens overtreding van de Wav. Verzoeker heeft tegen die boete beroep ingesteld en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend, waarop vandaag ook uitspraak is gedaan (AMS 16/7167).

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van verweerder niet dat er geen sprake is van spoedeisend belang. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat sprake is van een boete met een punitief karakter die al lopende de bezwaarprocedure ten uitvoer kan worden gelegd. De weg van de voorlopige voorziening is dan voor verzoeker de enige weg om de uitvoering van een opgelegde boete op te schorten. Dat er een betalingsregeling mogelijk is doet hier niet aan af.

De voorzieningenrechter stelt vervolgens voorop dat het uitgangspunt is dat het bezwaar geen schorsende werking heeft. Dat betekent dat verweerder hangende het bezwaar tot invordering van de boete mag overgaan, tenzij naar voorlopig oordeel het bestreden besluit onrechtmatig is dan wel na afweging van de betrokken belangen het belang van verzoeker om vooralsnog niet tot invordering over te gaan dient te prevaleren.

Uit het advies van de Raad van State van 13 juli 2015 (W03.15.0138/II) volgt dat in het strafrecht wel schorsende werking verbonden is aan het instellen van rechtsmiddelen, maar in het bestuursrecht niet. Hierdoor hangt het van het handhavingssysteem dat door de overheid gebruik wordt af, of het aanwenden van een rechtsmiddel schorsing van de sanctieoplegging met zich brengt. De Afdeling overweegt vervolgens:

De Afdeling merkt op dat bij de parlementaire behandeling van de Vierde tranche van de Awb in 2004 de regering reeds is ingegaan op de kwestie van de schorsende werking van rechtsmiddelen in het bestuursrecht. De wetgever achtte de schorsende werking niet gewenst, omdat daarmee de slagvaardigheid van het bestuursrecht in gevaar zou komen. Omdat de wetgever besefte dat reeds op dat moment zeer hoge boetes met onevenredige financiële lasten voor de justitiabele in geval van de verplichting tot onmiddellijke betaling, bijvoorbeeld op het gebied van mededinging, konden worden opgelegd, koos hij ervoor alleen bij wijze van uitzondering de schorsende werking aan rechtsmiddelen in enkele bijzondere wetten te verlenen. Bovendien zou het ontbreken van de schorsende werking in het bestuursrecht niet problematisch zijn nu de justitiabele altijd om opschorting van de tenuitvoerlegging van de boete kan vragen in de voorlopige voorzienig procedure ex art. 8:81 Awb.

Sinds de Vierde tranche van 2004 zijn er aanzienlijk meer hoge bestuurlijke boetes. Anders dan in toen werd verondersteld gaat het hier niet alleen om miljoenenboetes voor grote bedrijven, maar ook om zware boetes voor kleine ondernemingen en zelfs particulieren. Boetes in dit soort gevallen kunnen een ingrijpend karakter hebben en tot een onevenredige financiële last leiden. Het is de vraag in hoeverre de mogelijkheid van het aanvragen van de voorlopige voorziening bij de bestuursrechter in dit soort gevallen soelaas kan bieden. Uit de jurisprudentie blijkt dat de bestuursrechter in dergelijke situaties niet gauw spoedeisendheid van het belang aanneemt. Op basis van het voorgaande lijkt er op voorhand geen rechtvaardiging te bestaan voor het verschil tussen het strafrecht en het bestuursrecht en het ontbreken van schorsende werking van rechtsmiddelen voor het bestuursrecht in het licht van de ingrijpend gewijzigde context waarin de bestuurlijke boete tegenwoordig functioneert.1.

De voorzieningenrechter overweegt dat verzoeker de rechtmatigheid van het bestreden besluit bestrijdt. Uit de inmiddels overgelegde stukken blijkt verder dat de financiële situatie van (de onderneming van) verzoeker niet rooskleurig is. De beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit vergt in dit geval een gedegen onderzoek, daaronder begrepen de evenredigheid van de bestuurlijke boete. Gelet op de gronden die verzoeker heeft aangevoerd, leent de zaak zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor een voorlopig rechtmatigheidsoordeel in deze procedure en zal beslist worden op grond van een belangenafweging

Bij deze belangenafweging laat de voorzieningenrechter een rol spelen dat het om een punitieve sanctie gaat. Daarnaast speelt het advies van de Raad van State zoals weergegeven onder overweging 5.3 een rol. Daaruit blijkt dat er op voorhand geen rechtvaardiging lijkt te bestaan tussen de keus voor het verschil tussen het strafrecht en het bestuursrecht en het ontbreken van schorsende werking van rechtsmiddelen in het bestuursrecht in het licht van de ingrijpende gewijzigde context waarin de bestuurlijke boete functioneert. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat in een situatie waarin nog niet vaststaat of de bestuurlijke boete, ook gelet op de evenredigheid, terecht is opgelegd, terwijl invordering van een boete tot onomkeerbare gevolgen voor de uitoefening van de onderneming van verzoeker zou kunnen leiden, verweerder een zwaarwegend belang dient te hebben om

- hangende de bezwaarprocedure - tot invordering van de boete over te gaan. Daarbij zal verweerder moeten onderbouwen dat van hem niet kan worden gevergd de bezwaarprocedure af te wachten. En dergelijk belang is niet gesteld door verweerder en ook niet gebleken.

Daarbij komt dat verweerder er zelf voor heeft gekozen niet ter zitting aanwezig te zijn, zodat van verweerder geen nadere reactie op de door verzoekers - tijdig - ingebrachte (financiële) stukken is verkregen, noch een nader standpunt van verweerder over de financiële situatie van verzoeker.

Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van verzoeker op dit moment zwaarder weegt dan het belang van verweerder tot handhaving van het besluit, en daarmee tot invordering van de boete. De voorzieningenrechter zal het besluit dan ook schorsen tot zes weken nadat verweerder de beslissing op bezwaar bekend heeft gemaakt.

6. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

7. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1). Indien aan verzoeker een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.

De voorzieningenrechter:

bezwaar;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- (zegge: honderd

achtenzestig euro) aan verzoeker te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 992,-

(zegge: negenhonderd tweeënnegentig euro).

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Kleiss, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.E. van Bruggen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

21 december 2016.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.