2.4 Het moment dat uiterlijk aan de voorwaarden moet zijn voldaan

Art. 2:403 BW biedt geen uitsluitsel over het antwoord op de vraag op welk moment uiterlijk aan alle voorwaarden moet zijn voldaan zodat de 403-maatschappij met betrekking tot de jaarrekening over een bepaald boekjaar gebruik mag maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. In de literatuur worden op dit punt twee standpunten verdedigd.

Houwen en Zwemmer merken op dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring en de mogelijkheid om haar geconsolideerde jaarrekening in te zien, compenserende waarborgen zijn voor de crediteuren voor het niet kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij.1 Om die reden moet de 403-verklaring volgens hen zijn gedeponeerd uiterlijk op het moment dat de 403-maatschappij haar jaarrekening openbaar zou moeten maken als zij geen gebruik zou maken van de jaarrekeningvrijstelling.2 Dit betekent dat de moedermaatschappij de 403-verklaring acht dagen nadat de aandeelhouders de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW hebben vastgesteld of – als de jaarrekening nog niet is vastgesteld – uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar moet hebben gedeponeerd.3 Ik interpreteer deze redenering van Houwen en Zwemmer aldus dat uiterlijk op dat moment ook aan de andere voorwaarden van art. 2:403 BW moet zijn voldaan.

Ik sluit mij echter aan bij Beckman en Nass die van mening zijn dat aan alle voorwaarden moet zijn voldaan uiterlijk op het moment dat de aandeelhouders van de 403-maatschappij de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW vaststellen.4 De voorwaarden van art. 2:403 BW zijn constitutief. Pas als aan alle voorwaarden is voldaan, is de 403-maatschappij bevoegd om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling. Dit brengt mee dat de aandeelhouders ten tijde van de vaststelling van de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW de zekerheid moeten hebben dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. De vaststelling van de jaarrekening is zelf echter geen constitutief vereiste om gebruik te mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Nass wijst erop dat als de 403-maatschappij geen gebruik zou maken van de jaarrekeningvrijstelling zij, ondanks dat haar jaarrekening nog niet is vastgesteld, deze jaarrekening uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar openbaar zou moeten maken.5 Toegepast op het groepsregime betekent dit volgens haar dat ondanks dat de aandeelhouders van de 403-maatschappij de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW nog niet hebben vastgesteld, uiterlijk op het moment dat de twaalfmaandstermijn verloopt aan alle voorwaarden moet zijn voldaan om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.6 Dit lijkt mij een juiste redenering.

Evenals bij het eerstgenoemde standpunt kan er dus tot uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar worden voldaan aan de voorwaarden voor het gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling. Het verschil is echter dat als de aandeelhouders voor het verstrijken van de twaalfmaandstermijn de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW vaststellen, volgens het door mij onderschreven standpunt van Beckman en Nass voordien aan alle voorwaarden moet zijn voldaan. Volgens het standpunt van Houwen en Zwemmer hoeft in een dergelijk geval pas uiterlijk acht dagen na de vaststelling aan de voorwaarden te zijn voldaan.

Indien de 403-maatschappij na verloop van de openbaarmakingstermijn van twaalf maanden geen jaarrekening openbaar heeft gemaakt en ook niet (rechtsgeldig) gebruik heeft gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, schendt zij de openbaarmakingsplicht van art. 2:394 BW.7 Dit is een economisch delict in de zin van art. 1 onder 4^o Wet op de economische delicten. Daarnaast kunnen de bestuurders van de 403-maatschappij eventueel aansprakelijk worden gesteld voor een onbehoorlijke taakvervulling8 en indien de 403-maatschappij binnen drie jaar failleert, zijn de bestuurders mogelijk hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in faillissement omdat vaststaat dat zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en er wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.9 De 403-maatschappij kan de schending van de openbaarmakingsplicht niet ongedaan maken door nadien alsnog gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.10

Nass wijst erop dat als een belanghebbende van mening is dat de 403-maatschappij onterecht gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime omdat niet (tijdig) aan alle voorwaarden daarvoor is voldaan, deze op grond van art. 2:448 jo. art. 2:447 BW een jaarrekeningprocedure kan instellen bij de OK.11 Een dergelijke procedure kan tot uiterlijk twee maanden na de vaststelling van de jaarrekening worden ingesteld.12 Daarnaast kan de belanghebbende op grond van art. 2:394 lid 7 BW bij de rechter van de woonplaats van de 403-maatschappij een vordering instellen tot nakoming van de openbaarmakingsplicht. Als laatstgenoemde vordering wordt toegewezen en de 403-maatschappij de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW openbaar zou maken, kan de crediteur alsnog een jaarrekeningprocedure instellen bij de OK en verzoeken dat de jaarrekening overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW wordt ingericht. Daarbij geldt echter opnieuw dat deze procedure uiterlijk binnen twee maanden na de vaststelling van de jaarrekening moet zijn ingesteld. Deze termijn zal vaak al verlopen zijn.

Tot slot wijs ik nog op de mogelijkheid dat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling, en op het moment dat de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW wordt vastgesteld of de twaalfmaandstermijn verloopt, de aandeelhouders van de 403-maatschappij al hebben verklaard in te stemmen met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften en de moedermaatschappij zich al aansprakelijk heeft gesteld door middel van een 403-verklaring, maar beide verklaringen nog niet zijn gedeponeerd bij het handelsregister. Ik meen met Nass dat als een belanghebbende in een dergelijk geval nakoming van de openbaarmakingsplicht van art. 2:394 BW vordert, de 403-maatschappij niet een jaarrekening openbaar hoeft te maken volgens het reguliere jaarrekeningregime, maar dat zij de desbetreffende verklaringen alsnog kan deponeren.13 Indien de twaalfmaandstermijn al is verlopen, neemt dit echter niet weg dat art. 2:394 BW is geschonden.