7.3.3 Samenloop van bedrijfstak- en ondernemings-cao

De verbindendverklaring van cao-bepalingen stelt – zoals hiervoor al aangestipt – niet alleen grenzen aan de individuele contractsvrijheid van werkgevers en werknemers, maar ook aan de collectieve contractsvrijheid van organisaties die geen partij bij de cao zijn. Het dispensatiebeleid zoals dat thans in het Toetsingskader AVV is vormgegeven, beoogt evenwicht te brengen tussen de behoefte van zo’n groot mogelijke uniformiteit van arbeidsvoorwaarden in de bedrijfstak enerzijds en de collectieve contractsvrijheid anderzijds. Dit dispensatiebeleid, geldend vanaf 1999, vindt zijn wettelijke grondslag in artikel 2 Wet Avv. In de memorie van toelichting is over de mogelijkheid tot het verlenen van dispensatie van de verbindendverklaring opgemerkt dat dit nodig kan zijn om te voorkomen dat arbeidsovereenkomsten onder een cao en een verbindend verklaarde regeling kunnen vallen die niet in overeenstemming zijn met elkaar. De minister dient rekening te houden met de mogelijkheid dat de verbindendverklaring voor bepaalde ondernemingen op gegronde bezwaren zou stuiten omdat de toestanden daarin geheel verschillen van de ondernemingen die onder de cao vallen.1

Tot 1 januari 2007 gold dat het hebben van een eigen cao welhaast voldoende was om voor dispensatie in aanmerking te komen. Voor de rechtvaardiging van een ruimhartig dispensatiebeleid werd verwezen naar de wens en ontwikkelingen van meer differentiatie en decentralisatie in de arbeidsvoorwaardenvorming (zie voor achtergrond paragraaf 2.3). Een ruimhartig dispensatiebeleid deed voorts recht aan de collectieve contractsvrijheid, de vakverenigingsvrijheid en het recht op collectief onderhandelen.2 Fase stelde in dit kader dat wanneer een organisatie haar collectief onderhandelingsrecht wenst uit te oefenen, een terughoudend beleid past ten aanzien van de verbindendverklaring van cao-bepalingen waaraan de organisatie part noch deel heeft gehad.3 Een ruimhartig dispensatiebeleid is hiermee in lijn.

Misbruik van het dispensatiebeleid – doordat cao’s werden gesloten met veelal van de werkgever afhankelijke bonden met geen ander doel dan op arbeidsvoorwaarden te concurreren – was aanleiding voor een aanscherping van het beleid.4 Vanaf 1 januari 2007 geldt naast het vereiste van het hebben van een eigen cao dat betrokken cao-partijen van elkaar onafhankelijk dienen te zijn en dat de partijen die dispensatie verzoeken daarvoor zwaarwegende argumenten moeten hebben. Van zwaarwegende argumenten is met name sprake als specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de avv-cao gerekend kunnen worden. Het vereiste van onafhankelijkheid brengt mee dat cao-partijen vrij moeten zijn van inmenging door werkgevers bij de oprichting, de uitoefening van werkzaamheden en het beheer van hun organisaties. Elementen die bij deze beoordeling aan de orde kunnen komen zijn: de historie van cao-partijen, de lidmaatschapsbasis, de organisatie en structuur, de financiën (van met name werknemersverenigingen), de voorgeschiedenis van de cao(-onderhandelingen) en de faciliteiten die door werkgevers aan bestuurders/leden van de werknemersverenigingen worden geboden. In het algemeen kan gezegd worden dat de wijziging ten aanzien van het dispensatiebeleid met ingang van 1 januari 2007 heeft meegebracht dat alleen in uitzonderingssituaties nog dispensatie wordt verleend en dat het van ‘ja, mits’ naar een ‘nee, tenzij’ is gegaan.5 Of: van welhaast automatische dispensatie naar dispensatie onder strikte voorwaarden.6 Uit een evaluatie van het gewijzigde beleid in 2009 volgde dat dispensatie nog steeds mogelijk was maar dat bedrijven en subsectoren moeite hadden met het onderbouwen van het dispensatieverzoek.7 Overigens bleef een belangrijk uitgangspunt van het dispensatiebeleid dat cao-partijen die om verbindendverklaring verzoeken zoveel mogelijk zelf in de cao moeten voorzien in dispensatie.8

In de literatuur is het gewijzigde dispensatiebeleid wisselend ontvangen. Grapperhaus toonde begrip voor de aanscherping van het beleid teneinde misbruik te voorkomen.9 Duk was kritisch en wees erop dat het de gevestigde orde in het cao-overleg de mogelijkheid bood te gemakkelijk nieuwe spelers buiten spel te zetten, hetgeen differentiatie in de arbeidsvoorwaardenvorming in de weg zou staan.10 Rojer en Van der Veldt waren ook kritisch op het gewijzigde beleid omdat het maatwerk in de arbeidsvoorwaardenvorming moeilijker zou maken. Het gewijzigde beleid zou de monopoliepositie van grote avv-partijen vergroten, terwijl het slechts de bedoeling was uitwassen tegen te gaan.11 Stege twijfelde of het vernieuwde dispensatiebeleid wel paste bij de oorspronkelijke bedoeling van de minister bij dispensatie, omdat het strikter is dan waartoe de wetsgeschiedenis zou nopen. Bovendien zou het gewijzigde beleid verder dan noodzakelijk is inbreuk maken op de vakverenigingsvrijheid en het recht op collectieve onderhandelingen.12 Hoewel ik mij kan vinden in de opvatting van Fase dat wanneer een organisatie haar collectieve onderhandelingsrecht wenst uit te oefenen, een terughoudend beleid past ten aanzien van de verbindendverklaring van cao-bepalingen,13 brengt een dispensatiebeleid zonder enige vorm van pakketvergelijking ook risico’s met zich. Doelstelling van verbindendverklaring is bescherming tegen concurrentie door buitenstaanders die door het toekennen van lagere arbeidsvoorwaarden goedkoper kunnen produceren. Als een ondernemings-cao automatisch wordt gedispenseerd, dat wil zeggen zonder dat cao’s qua inhoud worden vergeleken, bestaat de mogelijkheid dat ondernemings-cao’s worden gesloten met geen ander doel dan de concurrentie op arbeidsvoorwaarden mogelijk te maken. Het respecteren van de collectieve contractsvrijheid moet niet zover gaan dat door een min of meer inhoudsloze ondernemings-cao een avv-cao opzij kan worden gezet.14 Dit dwingt ertoe dat toch een vorm van pakketvergelijking wordt toegepast en dat dispensatie slechts aan de orde is indien in een ondernemings-cao een gelijkwaardig niveau aan arbeidsvoorwaarden is overeengekomen.15 Omdat zo’n vergelijking moeilijk zo niet onmogelijk is, kan ik mij vinden in het huidige beleid dat van cao-partijen die om dispensatie verzoeken een gegronde motivering vraagt. Als cao-partijen aannemelijk kunnen maken dat specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de avv-cao gerekend kunnen worden, is er minder risico dat een cao slechts wordt aangegaan om goedkoper te kunnen produceren door lagere arbeidsvoorwaarden en kan dispensatie worden verleend zonder dat daarmee de bedrijfstak-cao wordt ondermijnd. Deze benadering biedt naar mijn mening – en op dit punt verschil ik dus van mening met Duk, Rojer en Van der Veldt – nog steeds voldoende mogelijkheden voor maatwerkregelingen en differentiatie. Ik wijs er daarbij ten overvloede nog op dat uitgangspunt van het dispensatiebeleid is dat cao-partijen de mogelijkheid van dispensatie in de cao zelf regelen.

Olbers bepleitte dat het evenwicht tussen uniformering en collectieve contractsvrijheid beter bereikt zou kunnen worden door het dispensatiebeleid te vervangen door bij elke verbindendverklaring een clausule op te nemen dat van de verbindend verklaarde bepalingen bij cao kan worden afgeweken. Anders gezegd, volgens Olbers dienden verbindend verklaarde bepalingen te worden beschouwd als bepalingen van driekwartdwingend recht.16 Olbers wees erop dat een van de belangrijkste doelen van de verbindendverklaring is dat het instituut cao wordt beschermd tegen oneerlijke concurrentie van ongeorganiseerden en dat nergens in de wet of in de daarbij horende toelichting en daaraan voorafgaande parlementaire discussie een aanknopingspunt is te vinden voor de stelling dat tevens met de verbindendverklaring beoogd wordt gedurende zijn looptijd de collectieve contractsvrijheid van cao-partijen of andere organisaties van werkgevers en werknemers aan te tasten.17 Nu een dergelijk aanwijzing niet te vinden is mag volgens Olbers aan art. 2 Wet Avv niet het verstrekkende gevolg worden verbonden dat ook de collectieve contractsvrijheid wordt beperkt door de verbindendverklaring. Een extra argument voor de respectering van de collectieve contractsvrijheid en het daaraan verbonden recht op collectieve contractsvrijheid zag Olbers in de internationale erkenning van deze rechten.18 Olbers erkende overigens dat zijn benadering niet in het belang van uniformering van arbeidsvoorwaarden in de bedrijfstak zou zijn, maar merkte daarbij op dat het bevorderen van het afsluiten van cao’s ook een doelstelling van de verbindendverklaring is en dat tussen deze beide doelstellingen geen rangorde bestaat.19 Olbers had er oog voor dat een ondernemings-cao zou konden worden gesloten met geen ander doel dan het niveau van arbeidsvoorwaarden te verlagen, waarmee de bedrijfstak-cao’s zouden worden ondermijnd. In verband daarmee was hij van mening dat een bepaling van een verbindend verklaarde cao alleen niet zou moeten gelden als in een ondernemings-cao uitdrukkelijk van de verbindend verklaarde cao-bepaling was afgeweken. Bovendien zou de voorrang van afwijkende bepalingen van de ondernemings-cao alleen moeten gelden voor leden van de werknemersorganisatie die partij was bij de ondernemings-cao en de werkgever zou ten aanzien van niet aan de ondernemings-cao gebonden werknemers de avv-cao moeten blijven toepassen. Kortom, de binding aan de avv-cao stond qua hiërarchie boven de verplichting uit art. 14 Wet Cao. Tot slot diende volgens Olbers een werknemersorganisatie voldoende onafhankelijk te zijn om een cao te kunnen sluiten waarmee van een avv-cao kon worden afgeweken.20

Fase vroeg zich af waarom Olbers wel eiste dat een ondernemings-cao werd gesloten door een voldoende onafhankelijke vakvereniging, terwijl hij die eis niet stelde voor partijen die een cao sloten waarvan de verbindendverklaring wordt verzocht.21 Een zwakte in het voorstel van Olbers is naar mijn mening bovendien dat het voor werkgevers helemaal niet aantrekkelijk is een ondernemings-cao af te sluiten waarin wordt afgeweken van een avv-cao als deze cao alleen zou gelden voor de leden van de werknemersorganisatie die bij de ondernemings-cao partij is. Als bedrijfsspecifieke omstandigheden daarom vragen zal een afwijking voor het gehele werknemersbestand moeten gelden. Alleen op die manier kan voldoende recht worden gedaan aan die bedrijfsspecifieke omstandigheden en daarmee voldoende kunnen worden tegemoetgekomen aan de behoefte van de onderneming.