Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-10-2023, nr. ARN 21/1597, nr. ARN 21/1598

De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2012 ambtshalve een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 100.000. Aan belastingrente is daarbij een bedrag berekend van € 2.475. Tevens is bij beschikking een verzuimboete opgelegd van € 2.639.

De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2013 ambtshalve een aanslag Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 100.000. Aan belastingrente is daarbij een bedrag berekend van € 1.130. Tevens is bij beschikking een verzuimboete opgelegd van € 4.920.

Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de aanslagen, beschikkingen belastingrente en de verzuimboetes gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank).

De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard en wegens overschrijding van de redelijke termijn de verzuimboetes met 15% verminderd en vastgesteld op € 2.243 voor 2012 en € 4.182 voor 2013.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd bij uitspraak van 31 maart 2020 (hierna: de uitspraak).

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1542, het beroep in cassatie ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft op 23 oktober 2021 het Hof verzocht de uitspraak te herzien.

Het onderzoek ter zitting in de zaken met rolnummers 21/1840 en 21/1841 heeft met instemming van partijen gelijktijdig plaatsgevonden. Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 september 2022. Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde de Inspecteur in staat te stellen door het Hof gevraagde informatie te verstrekken. Van het eerste onderzoek ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.

Bij brief van 15 november 2022 heeft de Inspecteur de gevraagde informatie aan het Hof gezonden en daarbij een beroep op beperkte kennisname ex artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan.

Bij beslissing van 7 maart 2023 heeft de geheimhoudingskamer van dit Hof het verzoek om beperkte kennisname gedeeltelijk toegestaan en gedeeltelijk afgewezen. Hierop heeft de Inspecteur nadere stukken ingezonden die in overeenstemming met deze beslissing zijn geschoond.

Een nadere zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2023. Daarbij zijn verschenen en gehoord [naam1] (hierna: [naam1] ) namens belanghebbende, alsmede [naam2] , [naam3] , [naam4] en [naam5] (hierna: [naam5] ) namens de Inspecteur. Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

Belanghebbende is opgericht op 7 mei 1998 en houdt zich bezig met het houden van deelnemingen. [naam1] is enig bestuurder van belanghebbende. Enig aandeelhouder is Stichting [naam6] . Belanghebbende houdt alle aandelen in [naam7] B.V. (hierna: [naam7] ).

Belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte Vpb over de jaren 2012 en 2013. Op haar verzoek is belanghebbende tot uiterlijk 1 januari 2015 uitstel van indiening van de aangiftes verleend. Op 30 januari 2015 heeft de Inspecteur herinneringsbrieven gestuurd en op 6 maart 2015 aanmaningsbrieven. Belanghebbende heeft geen aangiften ingediend.

De Inspecteur heeft vervolgens ambtshalve met dagtekening 16 mei 2015 de aanslag Vpb 2012 vastgesteld en met dagtekening 23 mei 2015 de aanslag Vpb 2013.

Over de periode 2005 tot en met 2011 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden. In dat onderzoek zijn [naam1] (de directeur/(uiteindelijk) grootaandeelhouder), de echtgenote van [naam1] en andere groepsmaatschappijen betrokken.

Naar aanleiding van dit boekenonderzoek zijn in 2014 afspraken gemaakt, welke (onder meer) zijn neergelegd in een niet door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst van 2 september 2014 (hierna: het compromis). Het compromis is per brief van 5 november 2014, gericht aan [naam7] , t.a.v. de heer [naam1] , door de Inspecteur opgezegd omdat niet aan de afspraken zou zijn voldaan.

In het kader van het compromis is een bedrag van € 460.000 betaald door of namens onder andere belanghebbende. Bij brief van 1 juli 2014 is door de Inspecteur op verzoek van [naam1] een toelichting gegeven over deze betaling. In deze toelichting staat dat de betaling voor een bedrag groot € 65.000 ziet op verschuldigde Vpb van belanghebbende over de jaren 2008 t/m 2010. In deze toelichting staat verder dat het compromis niet ziet op de jaren 2011 en later en dat afspraken moeten worden gemaakt over de beginbalans van 2011, waarbij het uitgangspunt de eindbalans van 2010 zal zijn. Ook staat in de toelichting dat afspraken moeten worden gemaakt over het voeren van de administratie, te weten dat deze vanaf 2011 conform de eisen van artikel 52 van de AWR dient te worden gevoerd en dat deze moet worden ingevoerd in een boekhoudpakket.

Later is (in ieder geval) nog eens een bedrag van € 112.000 betaald door of namens onder andere belanghebbende. Volgens belanghebbende is in totaal een bedrag van € 811.010 betaald, hetgeen de Inspecteur voor een bedrag van € 239.010 betwist.

Ook heeft een strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden, waarbij de boekhoudingen van onder andere belanghebbende en [naam7] over jaren vóór 2012 in beslag zijn genomen. Blijkens vier processen-verbaal zijn op 24 oktober 2013, 29 oktober 2013, 13 maart 2014 en daarna nogmaals op 13 maart 2014 delen van de boekhouding aan [naam7] geretourneerd. Belanghebbende heeft gesteld dat zij de vereiste aangifte over de jaren 2012 en 2013 niet kon doen, omdat niet de gehele administratie was geretourneerd.

In het overzichtsproces-verbaal van het strafrechtelijk onderzoek staat het volgende:

“AH-25 Op 13 maart 2014 zijn inbeslaggenomen voorwerpen teruggegeven.”

In het verweerschrift in hoger beroep van 23 januari 2019 heeft de Inspecteur het volgende geschreven:

De door de FIOD in beslag genomen stukken zijn indertijd doorgenomen, voor zover van belang gekopieerd en vervolgens geretourneerd. De claim van eiseres dat de stukken onvolledig zouden zijn teruggegeven heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd.”

Tijdens de zitting in hoger beroep van 9 oktober 2019 heeft de Inspecteur weersproken dat niet alle in beslag genomen stukken zouden zijn teruggegeven.

Op 20 oktober 2021 heeft [naam1] een “Afhaalbericht van terug te geven inbeslaggenomen goederen” ontvangen. Hierop heeft [naam1] de nog niet geretourneerde in beslag genomen zaken in ontvangst genomen.

In een e-mail van [naam8] (financieel rechercheur bij de Fiod) aan [naam5] van 17 maart 2022 staat het volgende:

“Na het afronden van het strafrechtelijk onderzoek worden alle stukken die inbeslaggenomen zijn na het ondertekenen van een bewijs van ontvangst, teruggegeven. Dat is in dit onderzoek ook gebeurd.

(…)

De originele stukken van het dossier zijn naar het beslag huis gegaan. Een fotokopie van dit dossier wordt altijd aan de Rechtbank, het Functioneel Parket en aan de raadsman of raadsvrouw verstrekt. Voor zover de heer [naam1] naar deze stukken verwijst kan het niet anders zijn, dan dat hij via zijn raadman/-vrouw over deze stukken heeft kunnen beschikken.

(…)

V: Klopt het dat de in beslag genomen stukken van vóór 2012 zijn?

A: Het onderzoek heeft grotendeels betrekking gehad op de tijdvakken voor 2012, maar terzake het delict het opzettelijk niet voeren van een administratie overeenkomstig de eisen van de belastingwet, geld te periode van 2006 t/m 27 februari 2014

V: Weet je wanneer de stukken in beslag zijn genomen?

A: De doorzoeking van de woning en het bedrijfspand hebben op 23 oktober 2013 plaatsgevonden. Inbeslagenomen voorwerpen zijn op en voor 13 maart 2014 teruggegeven.”

Bij de Kamer van Koophandel zijn jaarrekeningen gedeponeerd over de jaren 2012 en 2013. In deze jaarrekeningen wordt per 31 december 2012 een eigen vermogen van € 3.804.400 en per 31 december 2013 een eigen vermogen van € 3.920.541 gerapporteerd.

Zowel [naam7] als belanghebbende zijn opgenomen (geweest) in de Fraude Signaleringsvoorziening (FSV).

Belanghebbende heeft voor de herziening drie gronden aangevoerd. Ten eerste heeft het Hof in de uitspraak uit het oog verloren dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Ten tweede is eerst na de uitspraak bekend geworden dat belanghebbende is opgenomen in de FSV. De opname in de FSV brengt volgens belanghebbende mee dat de uitspraak niet in stand kan blijven. Ten derde staat thans vast dat niet de gehele in beslag genomen administratie van belanghebbende was geretourneerd, zodat van belanghebbende niet verlangd kon worden dat zij, zonder te beschikken over de gehele administratie, aangifte over de jaren 2012 en 2013 zou doen.

Verzoek om aanhouding

Belanghebbende heeft verzocht om de behandeling ter tweede zitting aan te houden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij [naam9] als getuige wil oproepen, omdat deze in juni 2014 aan [naam1] zou hebben gezegd “Jij zet nooit meer één voet binnen de Belastingdienst en jij mag nooit meer optreden. We maken je kapot.”. Verder verwacht belanghebbende nog nadere informatie van [naam10] (hierna: [naam10] ) inzake de opname in de FSV.

Het Hof wijst het verzoek om aanhouding af. De Inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat [naam10] nadere informatie heeft omtrent de opname in de FSV dan wel aan belanghebbende toegezegd zou hebben dat zij nog nadere informatie zou verstrekken. Gelet op de correspondentie tussen [naam1] en [naam10] acht het Hof dit niet waarschijnlijk. Ook het horen van [naam9] als getuige vormt geen reden de zaak aan te houden. Het voorval waarover deze getuige zou kunnen verklaren dateert van juni 2014 en was [naam1] (en derhalve [naam1] als uiteindelijk bestuurder) ook vanaf die datum bekend, zodat, wat er verder zij van dit voorval, dit niet een herzieningsgrond kan vormen.

Toepassing deelnemingsvrijstelling

Zowel het Hof als belanghebbende waren vóór de uitspraak op de hoogte van het feit dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op voordelen behaald met deelnemingen van belanghebbende (waaronder [naam7] ), zodat deze grond niet tot herziening kan leiden. Het bijzondere rechtsmiddel van herziening dient er bovendien niet toe een hernieuwde discussie te voeren, noch om een discussie over de betreffende uitspraak te openen, maar om een rechterlijke uitspraak die berust op een naderhand onjuist gebleken feitelijk uitgangspunt te redresseren.

Opname in FSV

Eerst na de uitspraak van het Hof is, zowel bij belanghebbende als het Hof, bekend geworden dat belanghebbende was opgenomen in de FSV. In zoverre is sprake van een feit dat zou hebben kunnen leiden tot een andere uitspraak als bedoeld in artikel 8:119 van de Awb. Het Hof is van oordeel dat het besluit van de inspecteur om ambtshalve aanslagen op te leggen naar geschatte bedragen niet onrechtmatig is vanwege de omstandigheid dat gegevens van de belastingplichtige zodanig worden opgeslagen dat die gegevensverwerking op zichzelf beschouwd onrechtmatig is. De rechtmatigheid van het besluit van de inspecteur om ambtshalve aanslagen op te leggen wordt in beginsel niet aangetast door de manier waarop informatie over de belastingplichtige is verwerkt. Dat kan anders zijn indien sprake is geweest van een verwerking van persoonsgegevens in een databank of een gebruik van een databank waarin persoonsgegevens zijn opgeslagen, op basis van een criterium dat jegens de belastingplichtige leidt tot een schending van een grondrecht zoals een schending van het verbod op discriminatie naar afkomst, geaardheid of geloofsovertuiging dan wel op enige andere wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruikmaken door de Inspecteur van zijn normale bevoegdheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Om deze reden heeft het Hof de Inspecteur opgedragen inzage te verlenen in hetgeen in de FSV was opgenomen omtrent belanghebbende, [naam7] , [naam1] en de partner van [naam1] . In de FSV is naar het oordeel van het Hof echter niets opgenomen dat maakt dat de Inspecteur de onderhavige aanslagen niet (ambtshalve) kon opleggen. Eventuele onvolkomenheden in de FSV of eventuele onrechtmatigheid inzake het opnemen van belanghebbende in de FSV kunnen derhalve in deze procedure niet leiden tot een gegrond beroep, zodat deze herzieningsgrond faalt.

Teruggave in beslag genomen administratie

Belanghebbende heeft gesteld dat zij de vereiste aangifte over de jaren 2012 en 2013 niet kon doen, omdat zij, sinds de inbeslagname in 2013, niet langer beschikte over de volledige administratie. De Inspecteur heeft tot en met de zitting van 9 oktober 2019 onder andere gemotiveerd gesteld dat de gehele administratie uiterlijk op 13 maart 2014 geheel was geretourneerd aan [naam1] . Eerst na de uitspraak van het Hof is vast komen te staan dat na de inbeslagname in 2013 niet de gehele administratie was teruggegeven, hetgeen thans tussen partijen ook niet langer in geschil is. In zoverre is sprake van een nieuw gebleken feit in de zin van artikel 8:119 van de Awb.

Het Hof stelt voorop dat de Inspecteur uiterste zorgvuldigheid moet betrachten indien hij door een belanghebbende gestelde feiten betwist. Deze zorgvuldigheid heeft de Inspecteur in dit geval niet in acht genomen. De vraag of alle inbeslaggenomen stukken waren geretourneerd had eenvoudig kunnen worden geverifieerd door navraag te doen bij het Openbaar Ministerie. Dat heeft de Inspecteur niet gedaan. In plaats daarvan is door de Inspecteur navraag gedaan bij een collega, die er (ten onrechte) van uitging dat alles reeds in 2014 was geretourneerd. Het Hof merkt in dat verband op dat het zorgelijk is dat een medewerker van de Fiod in een e-mail van 17 maart 2022 (vijf maanden na het afhaalbericht van 20 oktober 2021) die expliciet bedoeld is ter voorlichting van de Inspecteur in de onderhavige procedure nog steeds stelt dat de “inbeslaggenomen voorwerpen (…) op en voor 13 maart 2014 [zijn] teruggegeven”. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, laat het Hof het bij de constatering dat de Inspecteur onzorgvuldig heeft gehandeld door zonder adequaat onderzoek te stellen dat alle inbeslaggenomen voorwerpen waren geretourneerd. Wel zal het Hof bepalen dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht in verband met het herzieningsverzoek zal dienen te vergoeden.

De Inspecteur heeft verder gesteld dat aan [naam1] direct na de inbeslagname kopieën ter hand zijn gesteld en dat [naam1] voor de ontvangst van die kopieën heeft getekend. Aan de hand van die kopieën kon belanghebbende in ieder geval de vereiste aangifte doen, aldus de Inspecteur. [naam1] heeft dit niet betwist, maar gesteld dat de ter hand gestelde kopieën incompleet waren.

Na het retourneren van alle in beslag genomen zaken had belanghebbende kunnen aangeven welke kopieën ontbraken, met andere woorden, over welke stukken zij eerst (weer) beschikte na de teruggave in oktober 2021 en waarom die stukken noodzakelijk waren voor het doen van de vereiste aangifte over de jaren 2012 en 2013. Belanghebbende heeft dit niet gedaan. Verder heeft belanghebbende niet met de thans aanwezige administratie onderbouwd in hoeverre de belastbare bedragen in de respectievelijke jaren te hoog zijn vastgesteld. Naar het oordeel van het Hof had het op de weg van belanghebbende gelegen dit te doen. Op belanghebbende rust immers de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast dat de uitspraak moet worden herzien, hetgeen wil zeggen dat een andere uitspraak moet worden gedaan die in de plaats treedt van de eerdere uitspraak. Voor zover belanghebbende ter zitting verzocht heeft om aanhouding teneinde dit alsnog te doen, wijst het Hof dit verzoek af. Belanghebbende heeft, mede gelet op de lange schorsing van het onderzoek ter zitting, ruimschoots de tijd gehad het herzieningsverzoek in bovenstaande zin aan te vullen en belanghebbende heeft niet aangegeven waarom deze tijd onvoldoende zou zijn geweest. Gelet op de lange duur van de procedure, weegt het belang van een goede procesorde (waaronder begrepen het belang dat binnen een redelijke termijn uitspraak wordt gedaan) naar het oordeel van het Hof zwaarder dan het belang dat belanghebbende heeft bij verdere aanhouding van de zaak.

Slotsom Op grond van het vorengaande moet het herzieningsverzoek worden afgewezen.

Het Hof ziet zoals hiervóór overwogen aanleiding te bepalen dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt. Het Hof ziet verder geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof:

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. P. van der Wal en mr. V.F.R. Woeltjes, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier.

De beslissing is op 10 oktober 2023 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(J.W.J. de Kort) (R.A.V. Boxem)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 11 oktober 2023.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.