Samenvatting

Het onderwerp van dit onderzoek is de wettelijke regel die het de commanditaire vennoot verbiedt deel te hebben aan het bestuur van de commanditaire vennootschap waarin hij deelneemt.

In Hoofdstuk 1 wordt een beschrijving gegeven van de onderzoeksvraag en de onderzoeksopbouw. Tevens wordt de wijze waarop het onderzoek is gedaan methodologisch verantwoord. Als inleiding ga ik eerst in op de kenmerken van de commanditaire vennootschap en de plaats die zij inneemt in het totale spectrum van Nederlandse vennootschapstypen. Vervolgens noem ik de toepassingsmogelijkheden van de commanditaire vennootschap in de praktijk en de bezwaren die aan de huidige regeling van de commanditaire vennootschap zijn verbonden. Het belangrijkste bezwaar lijkt de bovenbedoelde regel te zijn die inhoudt dat een commanditaire vennoot geen bestuursdaden voor de commanditaire vennootschap mag verrichten. Hierna noem ik deze regel ‘het bestuursverbod’. Dat leidt tot de formulering van de primaire onderzoeksvraag: bestaat er nog altijd een rechtvaardiging voor het bestuursverbod, in het bijzonder gelet op de rechtsgronden die voor haar bestaan worden aangevoerd en de ervaringen die in het buitenland met het bestuursverbod zijn opgedaan. Zo de primaire onderzoeksvraag bevestigend wordt beantwoord, is de eerste secundaire onderzoeksvraag of dan de nadelen die de huidige regeling van het bestuursverbod kent uit de weg kunnen worden geruimd. Zo de primaire onderzoeksvraag ontkennend wordt beantwoord, is de tweede secundaire onderzoeksvraag of het bestuursverbod dan zonder nadelen voor derden kan worden afgeschaft. Daarna wordt ingegaan op de praktische en wetenschappelijke relevantie van deze vragen en wordt het theoretisch kader geschetst van waaruit deze studie is uitgevoerd. Na een weergave van de onderzoeksopbouw volgt verder in dit hoofdstuk een verantwoording van enige methodologische keuzes die in deze studie zijn gedaan en van de selectie van het bronnenmateriaal. Ten slotte behandel ik enige terminologische kwesties.

Hoofdstuk 2 omvat een kritische beschrijving van de uitleg van de wettelijke regeling van het bestuursverbod zoals die zich heeft ontwikkeld sinds zij in 1838 in onze wetgeving is opgenomen. Allereerst worden de aan deze regel ten grondslag liggende rechtsgronden bezien. Dat zijn er twee. De eerste is dat voorkomen dient te worden dat een derde die met de vennootschap handelt de commanditair verwart met een onbeperkt aansprakelijke vennoot. De tweede rechtsgrond heeft de strekking te voorkomen dat de commanditair namens de vennootschap roekeloos rechtshandelingen aangaat in de wetenschap dat hij eventuele nadelige gevolgen daarvan slechts tot een beperkt bedrag, namelijk zijn inbreng in de vennootschap, voor zijn rekening behoeft te nemen. Uit het onderzoek naar de huidige wettelijke regeling van het bestuursverbod blijkt dat hieraan van oudsher twee belangrijke bezwaren kleven: (i) de reikwijdte van het verbod is onduidelijk, en (ii) het gevolg dat de wet aan overtreding van het bestuursverbod verbindt is streng: de commanditair die dit verbod heeft overtreden wordt hoofdelijk verbonden voor alle schulden van de vennootschap. Hierna zal ik deze vennoot aanduiden als de ‘bedrijvige’ commanditair. Over de reikwijdte van het bestuursverbod bestaan twee theorieën. De eerste stelt dat het verbod de commanditair slechts verbiedt zich extern manifesterende bestuurshandelingen te verrichten: intern kan hij aan de bestuurlijke besluitvorming deelnemen. Dit noem ik de ‘beperkte’ opvatting. Volgens de tweede theorie gaat het bestuursverbod verder en is het de commanditair niet alleen verboden om externe bestuurshandelingen te verrichten, maar ook om uitsluitend intern betrokken te zijn bij het bestuur van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming, zonder dat dit voor derden kenbaar is. Dit is de ‘ruime’ opvatting. Niet duidelijk is welke van deze beide theorieën de heersende is. Daarmee is het onmogelijk met voldoende zekerheid de grens te markeren van de bestuursbemoeienis die de commanditair is geoorloofd. De pogingen die in het verleden zijn gedaan om hierin verbetering te brengen hebben geen resultaat opgeleverd. Wat de gevolgen van overtreding van het bestuursverbod betreft wordt in deze studie geconcludeerd dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bedrijvige commanditair voor alle schulden van de vennootschap door de doctrine en de Hoge Raad strikt en onverbiddelijk wordt gehandhaafd. De Hoge Raad legt de wet zo uit dat geen rekening kan worden gehouden met omstandigheden die in theorie tot een zekere beperking van deze aansprakelijkheid aanleiding zouden kunnen geven. De enige verlichting die de Hoge Raad aanvaardt is dat de bedrijvige vennoot, wil hij hoofdelijk aansprakelijk gehouden kunnen worden voor de vennootschapsschulden, van zijn normschending een verwijt moet kunnen worden gemaakt. Na deze beschrijving van het huidige recht ga ik in op de diverse wijzigingsvoorstellen die in het kader van het werk aan het Nieuwe Burgerlijk Wetboek op dit punt zijn gedaan. Daaruit blijkt dat het laatste van deze voorstellen, en het enige dat als voorstel van wet aan de Staten-Generaal is aangeboden, anders dan de daaraan voorafgaande ontwerpen opteerde voor een codificatie van de ruime leer, hetgeen in de doctrine op breed gedragen verzet is gestuit. Wat de gevolgen van overtreding van het bestuursverbod betreft kwam dit voorstel wel aan de belangrijkste bezwaren tegemoet. Dit wetsvoorstel is in december 2011 ingetrokken.

In Hoofdstuk 3 neem ik de wettelijke opzet van het bestuursverbod in enige buitenlandse rechtsstelsels onder de loep. Onderzocht zijn Frankrijk, Duitsland,Engeland en de Verenigde Staten. Daaruit blijken grote verschillen in werkingsomvang van het bestuursverbod en in de zwaarte van de gevolgen die aan overtreding van dit verbod zijn verbonden. In Frankrijk is al vroeg nadat het bestuursverbod is de wet was opgenomen bepaald dat alleen externe bestuurshandelingen een commanditair zijn verboden. Wat de gevolgen van overtreding van het bestuursverbod betreft is in Frankrijk ook al relatief vroeg een genuanceerd stelsel van aansprakelijkheid voor de bedrijvige commanditair gecreëerd, dat een zekere evenwichtigheid tussen normschending en de daaraan te verbinden gevolgen bewerkstelligt. Het bestuursverbod in Duitsland blijkt veel liberaler van snit te zijn dan het Nederlandse. Dat wordt voornamelijk veroorzaakt door de omstandigheid dat de wettelijke regels ter zake van het bestuursverbod in Duitsland voor het overgrote deel van regelend recht zijn. Partijen zijn daarmee in verregaande mate autonoom in het toekennen van bestuursbevoegdheden aan de commanditair. Aan overtreding van het bestuursverbod zijn in het Duitse recht minder snel gevolgen verbonden dan in het huidige Nederlandse recht, en zo deze zich voordoen zijn ze minder draconisch dan naar Nederlands recht. Het Engelse recht daarentegen is weer stringenter dan het Nederlandse. Het staat vast dat naar Engels recht niet alleen externe, maar ook interne bestuursbemoeienis de commanditair is verboden. De bedrijvige commanditair is hoofdelijk aansprakelijk voor vennootschapsschulden indien hij het bestuursverbod overtreedt, maar niet uitgekristalliseerd is of deze aansprakelijkheid alle vennootschapsschulden omvat of alleen die schulden die zijn aangegaan in de periode waarin de overtreding van het bestuursverbod door de commanditair plaatsvond. In de Verenigde Staten ten slotte is de regelgeving ter zake van het bestuursverbod in de loop der tijd steeds vriendelijker voor de commanditair geworden. Aanvankelijk werd dit verbod strikt uitgelegd, maar in de elkaar opvolgende modelwetten is de werkingsomvang van dit verbod steeds verder gereduceerd. Deze ontwikkeling heeft geculmineerd in de volledige afschaffing van het bestuursverbod in de meest recente modelwet. Ingeval van overtreding van een krachtens een eerdere modelwet nog voor hem geldend bestuursverbod is een bedrijvige commanditair slechts voor daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk indien hij zich als onbeperkt aansprakelijk vennoot presenteert of zijn gedrag als onrechtmatig is te kwalificeren.

In Hoofdstuk 4 behandel ik de historie van het bestuursverbod zoals dat thans in onze wet is opgenomen. Deze historie blijkt terug te gaan naar de laatmiddeleeuwse rechtsvorm van de accomandita die toen voorkwam in enige Noord- Italiaanse handelssteden. Daar ontstond toentertijd de behoefte aan een rechtsvorm die – in afwijking van de traditionele aansprakelijkheidsregels – een beperking kende van de aansprakelijkheid van de investeerder die zich niet met de bedrijfsleiding inliet. Later werd vooral in de Italiaanse jurisprudentie de relatie tussen beperkte aansprakelijkheid en het zich onthouden van bestuursbemoeienis minder eng en werd aanvaard dat commanditaire vennoten zich met het bestuur van de vennootschap mochten inlaten zonder het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid te verliezen. Hiervandaan loopt de historische lijn door naar Frankrijk, waar in de 17e eeuw een wettelijke regeling van de vennootschap werd ingevoerd die was geënt op de accomandita en die société en commandite werd genoemd. Hoewel deze regeling geen expliciete bepaling omtrent het bestuursverbod bevatte werd zij tegen het eind van de 18e eeuw zo uitgelegd dat bestuursbemoeienis niet verenigbaar was met de rechtspositie van de commanditair. De Code de Commerce uit 1808, die weer was geënt op bovenbedoelde eerdere Franse regeling, bevatte, vooral naar aanleiding van tal van schandalen die zich rond die tijd hadden voorgedaan in het gebruik van de commanditaire vennootschap, wel een uitdrukkelijke regeling van het bestuursverbod. In de verschillende sinds 1798 geconcipieerde ontwerpen voor de Nederlandse codificatie van het burgerlijk recht en het handelsrecht was niet in een bestuursverbod voorzien. In 1808 werd onder Franse druk of althans Franse invloed een ontwerp voor een Wetboek van Koophandel opgesteld waarin een volledig op Franse leest geschoeid bestuursverbod was opgenomen. Nadat Nederland zijn onafhankelijkheid had herkregen is deze bepaling in de Nederlandse ontwerp-codificatie blijven bestaan en in het Wetboek van Koophandel opgenomen. Als motivering werd hiervoor in de parlementaire geschiedenis uitsluitend aangevoerd dat voorkomen moest worden dat de commanditair, zich beschermd wetend door zijn beperkte aansprakelijkheid, in naam van de vennootschap roekeloos rechtshandelingen aan zou gaan.

In Hoofdstuk 5 ten slotte ontwikkel ik, mede aan de hand van de onderzoeksresultaten uit de vorige drie hoofdstukken, eerst enige voorstellen die zijn gericht op een verbetering van de huidige regeling van het bestuursverbod. Daarbij wordt uitgegaan van de hypothese dat de rechtsgronden die traditioneel voor het bestuursverbod worden aangevoerd nog altijd gelding hebben. Uit deze exercitie blijkt dat het bestuursverbod zo kan worden vormgegeven dat de reikwijdte van het bestuursverbod aanzienlijk wordt verduidelijkt en de gevolgen van overtreding van de in het bestuursverbod opgenomen norm meer in lijn kunnen worden gebracht met de ernst van de overtreding. Vervolgens wordt getoetst of de aan deze exercitie ten grondslag gelegde hypothese juist is. Dit blijkt niet het geval te zijn. De rechtsgrond die ertoe strekt te voorkomen dat een derde de commanditair verwart met een onbeperkt aansprakelijke vennoot is achterhaald. Middels het handelsregister kunnen derden eenvoudig te weten komen wie de onbeperkt aansprakelijke vennoten zijn, en dus wie dat niet zijn. Bovendien zijn commerciële samenwerkingsvormen waarbij ieder van de aandeelhouders beperkt aansprakelijk is, in de loop van de laatste 1½ eeuw zo gebruikelijk geworden dat niet langer gezegd kan worden dat derden daarmee redelijkerwijze geen rekening behoeven te houden. De rechtsgrond die de strekking heeft te voorkomen dat de commanditair namens de vennootschap roekeloos rechtshandelingen aangaat in de wetenschap dat hij eventuele nadelige gevolgen daarvan slechts tot een beperkt bedrag, namelijk zijn inbreng in de vennootschap, voor zijn rekening behoeft te nemen, blijkt evenmin deugdelijk te zijn. Het is een onevenredig zwaar middel om een risico te bestrijden dat ook bestaat bij de NV en de BV en daar met een aanzienlijk geavanceerder instrument wordt bestreden, namelijk dat van de persoonlijke aansprakelijkheid van de zich misdragende bestuurder voor de schade die uit een dergelijk misbruik van beperkte aansprakelijkheid voortvloeit. Bovendien heeft het voortbestaan van het bestuursverbod een negatief effect op het Nederlandse vestigingsklimaat. Gelet op al het bovenstaande stel ik in deze studie voor het bestuursverbod in Nederland geheel af te schaffen. Eventuele bezwaren die daartegen zouden kunnen worden ingebracht kunnen worden ondervangen door de besturende commanditair op gelijke voet als een bestuurder van een NV of BV aansprakelijk te houden voor schade die voortvloeit uit zijn onrechtmatig of onbehoorlijk gedrag jegens vennootschapscrediteuren of medevennoten. Als aanvullende maatregel zou wettelijk kunnen worden bepaald dat de naam van de commanditaire vennootschap een aanduiding van haar rechtsvorm dient te bevatten en dat de commanditaire vennoten aan wie bestuursbevoegdheid is toegekend als zodanig in het handelsregister dienen te worden ingeschreven.