7.0 Introductie

297. De levering bij voorbaat van toekomstige goederen is een spilfiguur in het huidige goederenrecht. Zij is verankerd in art. 3:97 van het Burgerlijk Wetboek. Door een toekomstig goed bij voorbaat te leveren, kunnen partijen de vereiste handelingen verrichten met het oog op een overdracht of bezwaring van het geleverde goed, zodra de vervreemder daarvan rechthebbende wordt. Op overeenkomstige wijze kunnen bij voorbaat beperkte rechten worden gevestigd op toekomstige goederen, zo volgt uit art. 3:98 BW. De rechtsfiguur bewijst vooral haar belang in het kredietverkeer met de verpanding bij voorbaat van toekomstige goederen.

De levering bij voorbaat van toekomstige goederen wordt ervaren als een technisch en lastig fenomeen van het goederenrecht. Haar toepassing roept vragen op die niet steeds worden beantwoord door de summiere wettelijke regeling. Het doel van dit boek is het beantwoorden van deze vragen door het positieve recht ter zake van de levering en verpanding van toekomstige goederen uitvoerig in kaart te brengen. In het verlengde daarvan worden de keuzes van de wetgever of de rechter kritisch besproken.

298. Hoofdstuk 2 beschrijft de historische ontwikkeling van de levering en verpanding van toekomstige goederen vanaf de invoering van het Burgerlijk Wetboek van 1838. De nadruk ligt daarbij op de laatste honderd jaar. Het Nederlandse recht heeft zich in deze periode ontwikkeld van een principiële afkeer naar een fundamentele erkenning van de figuur. De aanvankelijke weerstand en wettelijke obstakels zijn in overwegende mate overwonnen. Deze ontwikkeling heeft zich langzaam voltrokken in de rechtspraak, is vervolgens gecodificeerd in het Burgerlijk Wetboek van 1992 en vervolgens weer verfijnd in de rechtspraak. Deze gang van het Nederlandse recht sluit aan bij de internationale ontwikkelingen. De mogelijkheid om toekomstige goederen bij voorbaat te leveren en te verpanden wordt tegenwoordig zelfs gezien als een fundamenteel uitgangspunt van een modern goederen- en zekerhedenrecht.

299. Niettemin bestaan er nog tal van beperkingen en onzekerheden met betrekking tot de levering en verpanding van toekomstige goederen. Een belangrijke wettelijke beperking is art. 3:239 lid 1 BW dat de stille verpanding van toekomstige vorderingen beperkt tot vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding. In de rechtspraktijk bestaat daarnaast onzekerheid over de mogelijkheden om bij voorbeeld toekomstige aandelen in kapitaalvennootschappen en toekomstige rechten van intellectueel eigendom bij voorbaat te leveren of te verpanden. Het ligt in de lijn der verwachting dat de resterende obstakels en onzekerheden zullen worden weggenomen of heroverwogen.

300. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op toekomstige goederen als object van de levering of verpanding. In het eerste deel van het hoofdstuk wordt ingegaan op de betekenis van het begrip “toekomstige goederen”. Daaronder moeten worden geschaard alle goederen die niet tot het vermogen van een bepaalde persoon behoren, hetzij omdat zij nog in het geheel niet bestaan (absoluut toekomstige goederen), hetzij omdat anderen de rechthebbenden zijn (relatief toekomstige goederen). De afbakening van het begrip geschiedt daarmee aan de hand van het niet-toebehoren van de goederen in verhouding tot een bepaalde persoon. Aan de betekenis van het begrip kan een eenduidige betekenis worden toegekend die binnen het gehele vermogensrecht kan worden toegepast. Een benadering waarbij de invulling van het begrip afhangt van de toepasselijke regeling moet worden afgewezen.

301. Het tweede deel van het hoofdstuk bevat een uitvoerige analyse van het verkrijgingsmoment van goederen. In het bijzonder wordt ingegaan op het ontstaansmoment van roerende zaken, vorderingsrechten op naam, aandelen in kapitaalvennootschappen, girale effecten en enkele rechten van intellectuele eigendom.

Bij de bepaling van het ontstaansmoment van roerende zaken speelt de verkeersopvatting een centrale rol. De uiteindelijke beoordeling in een concreet geval is in hoge mate feitelijk, maar niettemin worden enkele factoren geïdentificeerd die als aanwijzing kunnen dienen.

Het ontstaansmoment van vorderingen is een complex leerstuk dat bijna volledig in de rechtspraak tot ontwikkeling is gekomen. Het ontbreekt aan een algemeen criterium aan de hand waarvan een toekomstige vordering uit een bestaande rechtsverhouding kan worden onderscheiden van een niet-opeisbare bestaande vordering onder opschortende voorwaarde. Het ontstaan van een vordering hangt uiteindelijk af van de aard van de betrokken rechtsverhouding en – binnen zekere grenzen – de bedoeling van partijen. Het ontstaansmoment zal per type vordering moeten worden bepaald. Het hoofdstuk bevat een uitvoerige inventarisatie van de bestaande rechtspraak op dit punt. De typen vorderingen zijn daarbij gegroepeerd in de categorie schadevergoedingsvorderingen (in ruime zin), publiekrechtelijke vorderingen en contractuele vorderingen. Bij vorderingen uit wederkerige overeenkomsten hangt hun ontstaan vaak, maar niet steeds, af van de verrichting van de daartegenover staande prestatie. Het staat partijen op zichzelf vrij om (afwijkende) afspraken te maken over het al dan niet bestaan van een vordering in hun onderlinge verhouding. Dergelijke afspraken beïnvloeden echter ook de positie van derden met een aanspraak op die vordering. De bedoeling van partijen in dit verband moet daarom worden geobjectiveerd. Het komt niet zuiver aan op hetgeen zij zijn overeengekomen, maar op hetgeen hun rechtsverhouding volgens de verkeersopvatting meebrengt. In het bijzonder meen ik dat het partijen niet vrijstaat om een vordering die realiter een toekomstig karakter heeft door een enkele afspraak tot een bestaande vordering te bestempelen.

302. Hoofdstuk 4 is gewijd aan de grenzen, het rechtskarakter en de rechtsgevolgen van de levering bij voorbaat.

De levering bij voorbaat is op een aantal wijzen begrensd. Toekomstige registergoederen en toekomstige goederen ten aanzien waarvan het verboden is deze tot onderwerp van een overeenkomst te maken, zijn uitgesloten op grond van art. 3:97 lid 1 BW. De uitsluiting van registergoederen strekt tot het voorkomen van de vervuiling van openbare registers. Dit argument vormt echter onvoldoende rechtvaardiging voor de categorische uitsluiting van de levering bij voorbaat. De levering bij voorbaat van relatief toekomstige registergoederen zou binnen de huidige opzet van de openbare registers zonder veel bezwaar mogelijk zijn. De uitsluiting van goederen ten aanzien waarvan het verboden is deze tot onderwerp van een overeenkomst te maken, is een overbodige regeling vanwege het causale stelsel van overdracht.

De levering bij voorbaat is daarnaast begrensd door de vereisten die worden gesteld aan een geldige levering. Deze vereisten zijn enerzijds de bijzondere leveringsvoorschriften die gelden voor de betrokken goederen en anderzijds de algemene eis dat de levering bij voorbaat het toekomstige goed in voldoende mate moet bepalen. De betekenis van dit vereiste van voldoende bepaaldheid ten aanzien van de levering bij voorbaat is dat het geleverde goed identificeerbaar is op het tijdstip dat het wordt verkregen door de vervreemder. Het tijdstip waarop de levering haar werking verkrijgt, is daarmee beslissend.

De levering bij voorbaat heeft naar haar aard een anticiperend karakter. De levering kan alvast (voorwaardelijk) worden verricht, vooruitlopend op de toekomstige hoedanigheid van rechthebbende. De voor levering gestelde vereisten kunnen nu worden vervuld, terwijl haar werking is uitgesteld tot het tijdstip dat het geleverde toekomstige goed wordt verkregen door de vervreemder. Een levering bij voorbaat van een toekomstig goed leidt niet terstond tot een overdracht of bezwaring.

De levering bij voorbaat brengt echter wel onmiddellijk een bijzondere goederenrechtelijke rechtsverhouding tot stand tussen de vervreemder en de verkrijger. Deze rechtsverhouding brengt met zich dat zodra het bij voorbaat geleverde goed wordt verkregen door de vervreemder, dit goed van rechtswege – en zonder terugwerkende kracht – kan overgaan op de verkrijger, zonder dat een nadere handeling van partijen noodzakelijk is. Het bij voorbaat geleverde goed passeert daarbij steeds het vermogen van de vervreemder. De vervreemder is in de periode tussen het bij voorbaat verrichten van de levering en de uiteindelijke overdracht gebonden, in die zin dat hij niet eenzijdig de werking aan de levering kan ontnemen. De verkrijgingsverwachting van de verkrijger is in zoverre beschermd.

De bijzondere rechtsverhouding tussen vervreemder en verkrijger is vatbaar voor overgang. Zij kan bijvoorbeeld overgaan onder algemene titel of, bij een verpanding, als gevolg van haar afhankelijke karakter.

De levering bij voorbaat moet worden gezien als een species van de voorwaardelijke levering. Zij is een levering onder de opschortende voorwaarde van verwerving van het geleverde goed door de vervreemder. Deze benadering biedt een adequate inpassing van de figuur in het wettelijk stelsel. Het verklaart enerzijds het uitgestelde effect van de levering bij voorbaat om overdracht of bezwaring te bewerkstelligen en anderzijds het terstond ontstaan van een bijzondere rechtsverhouding met bepaalde rechtsgevolgen.

Deze bevindingen gelden mutatis mutandis voor de vestiging bij voorbaat van beperkte rechten op toekomstige goederen.

303. In hoofdstuk 5 wordt uitvoerig ingegaan op de levering en verpanding bij voorbaat van bepaalde typen goederen. In het bijzonder wordt getoetst in hoeverre de voorgeschreven formaliteiten toestaan of juist verhinderen dat zij kunnen worden vervuld ten aanzien van toekomstige goederen. Het hoofdstuk beperkt zich tot enkele typen goederen die van bijzonder belang zijn voor de rechtspraktijk. Achtereenvolgens wordt ingegaan op de levering en verpanding van toekomstige roerende zaken, vorderingen op naam, aandelen in kapitaalvennootschappen, girale effecten en enkele rechten van intellectuele eigendom.

Ten aanzien van roerende zaken gelden nauwelijks beperkingen. De levering van toekomstige roerende zaken is steeds mogelijk in de vorm van een anticiperend constitutum possessorium. Maar in voorkomende gevallen is ook een traditio brevi manu of traditio longa manu bij voorbaat mogelijk. Ten aanzien van relatief toekomstige zaken kan zelfs een feitelijke overgave bij voorbaat. Voor art. 3:95 BW is in dit verband geen bijzondere rol weggelegd.

Bij toekomstige vorderingen bestaan meer obstakels. Bij openbare cessie of verpanding bij voorbaat vormt slechts de vereiste mededeling een beperking voor zover de identiteit van de toekomstige schuldenaar onbekend is. De stille cessie of verpanding bij voorbaat is door de wet beperkt tot vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding (grondslagvereiste). Hoewel de achtergrond van deze beperking doorgaans wordt gezien als een beschermingsmiddel voor de concurrente crediteuren, moet zij vooral in verband worden gebracht met de toezegging van de wetgever om bij de invoering van het nieuwe vermogensrecht de continuïteit van bestaande financieringspatronen te waarborgen. De precieze betekenis van het grondslagvereiste wordt uitvoerig geanalyseerd. Zij sluit vooral de cessie en verpanding uit van toekomstige afdrachtvorderingen, zoals die uit hoofde van de creditering van een bankrekening met een van een derde afkomstig bedrag, en die uit nieuwe rechtsverhoudingen. Wil men ook deze vordering cederen of verpanden dan kan men overgaan tot het (periodiek) cederen of verpanden eventueel op basis van een volmacht. Dit speelt vooral bij de verpanding van vorderingen tot zekerheid van bancair krediet. De aanvullende verpandingen die op basis van een volmacht namens verscheidene pandgevers worden verricht, kunnen in een gezamenlijke akte worden gecombineerd. De vertegenwoordigde pandgevers behoeven in een dergelijke verzamelakte niet met naam genoemd te worden. Een generieke omschrijving aan de hand waarvan zij – eventueel achteraf – geïdentificeerd kunnen worden, volstaat. Door deze ontwikkelingen is het grondslagvereiste bij stille cessie en verpanding een tandeloze tijger geworden en haar afschaffing ligt daardoor in de rede.

De onzekerheid die bestaat omtrent de mogelijkheid om toekomstige aandelen op naam bij voorbaat te leveren of verpanden houdt verband met de specifieke voorschriften in Boek 2 BW. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze regels valt echter op te maken dat de wetgever in het geheel niet de bedoeling heeft gehad om de levering en verpanding van toekomstige aandelen onmogelijk te maken. Een redelijke uitleg van de betrokken voorschriften brengt met zich dat voor een geldige levering of verpanding van toekomstige aandelen voldoende is dat de betrokken aandelen en de betrokken partijen identificeerbaar zijn – eventueel achteraf – aan de hand van de vereiste notariële akte.

Van de intellectuele eigendomsrechten worden enerzijds auteursrechten en naburig rechten, en anderzijds octrooien en aanspraken op octrooi behandeld. Ten aanzien van toekomstige auteursrechten en naburige rechten bestaan geen beperkingen meer. Anders dan vaak wordt gedacht, is het mogelijk voor een auteur of uitvoerend kunstenaar om zijn “gehele repertoire”, waaronder zijn toekomstige werk begrepen, bij voorbaat te leveren. Het vereiste van voldoende bepaaldheid staat daaraan niet in de weg. Ook toekomstige octrooien en toekomstige aanspraken op octrooi kunnen bij voorbaat worden geleverd of verpand. De voorgeschreven akte kan echter niet worden ingeschreven in het octrooiregister volgens het huidige beleid van de houder van dat register. Aan de levering of vestiging bij voorbaat van toekomstige octrooien en rechten uit octrooiaanvragen komt daarom beperkte derdenwerking toe.

304. Hoofdstuk 6 is gewijd aan de samenloop van aanspraken op het bij voorbaat geleverde goed. Het goed kan meermaals bij voorbaat zijn geleverd of verpand. Het uitgangspunt bij de beslechting van deze gevallen is dat de eerdere bij voorbaat verrichte handeling prioriteit geniet boven de latere. Dit vloeit voort uit art. 3:97 lid 2 BW en is te beschouwen als een toepassing van het goederenrechtelijke prioriteitsbeginsel.

De vervreemder en de verkrijgers kunnen echter hun onderlinge prioriteit herschikken in afwijking van deze prioriteitsregel. In het bijzonder bij de meervoudige verpanding bij voorbaat van dezelfde toekomstige vordering is het mogelijk om de onderlinge rangorde van de pandrechten met onmiddellijke werking te wijzigen.

Zijn meerdere leveringen of verpanding bij voorbaat gelijktijdig verricht, dan zullen de samenlopende rechten, voor zover mogelijk, gelijk zijn in hun onderlinge verhouding. Voor pandrechten betekent dit dat indien zij gelijktijdig (bij voorbaat) worden gevestigd afzonderlijke pandrechten van gelijke rang ontstaan. Het toekennen van gelijke rang is echter geen oplossing voor een dubbele levering bij voorbaat. De onderlinge rang zal dan moeten worden bepaald aan de hand van het oudste (obligatoire) recht op levering. Voor het aanvaarden van een uitzondering op de prioriteitsregel ten gunste van de leverancier (in zijn verhouding tot een eerdere financier van zijn schuldenaar) bij een zogeheten ‘verlengd eigendomsvoorbehoud’ biedt de prioriteitsregel geen ruimte. De voordelen van een dergelijke uitzondering wegen niet op tegen de nadelen voor de gewenste rechtszekerheid in het kredietverkeer. Een uitzondering is bovendien niet noodzakelijk nu de leverancier en de eerdere financier hun onderlinge rang vrijwillig herschikken ten gunste van de leverancier en de leverancier zelfs als lager gerangschikte pandhouder een beroep toekomt op het voorrecht van uitwinning van art. 3:234 lid 2 BW.

In een beperkt aantal gevallen is ten aanzien van hetzelfde goed een samenloop mogelijk tussen een levering of verpanding bij voorbaat en een beslag. Bij deze vorm van samenloop wordt hun onderlinge verhouding eveneens beslecht aan de hand van de prioriteitsregel. De onderlinge verhouding tussen een levering of verpanding bij voorbaat en een later ‘gewoon’ beslag van een individuele schuldeiser verschilt van die tussen een levering of verpanding bij voorbaat en een later faillissementsbeslag. Een verkrijging op grond van een levering of vestiging bij voorbaat wordt namelijk doorkruist door een tussentijdse faillietverklaring van de vervreemder.

De prioriteitsregel vindt geen toepassing in de samenloop met een insolventieprocedure ten aanzien van de vervreemder. Wordt het bij voorbaat geleverde goed gedurende een dergelijke procedure verkregen door de vervreemder, dan valt het goed in de boedel en de verkrijger kan op dat goed geen rechten verwerven die hij aan de boedel kan tegenwerpen. Deze uitzondering wordt voor faillissement tot uitdrukking gebracht in art. 35 lid 2 Fw. Hetgeen geldt voor de samenloop van een levering bij voorbaat met een faillissement geldt mutatis mutandis voor de samenloop met een (voorlopige) surseance van betaling of de wettelijke schuldsaneringsprocedure voor natuurlijke personen.

De regel van art. 35 lid 2 Fw is een uitwerking van het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende fixatiebeginsel en de gedachte dat de boedel niet moet worden benadeeld door een eerdere levering van goederen die de schuldenaar op de dag van zijn faillietverklaring zelf nog niet heeft verkregen. Een belangrijk deelonderwerp in het kader van art. 35 lid 2 Fw is de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent het ontstaansmoment van vorderingen. In deze rechtspraak worden vorderingen waarvan de opeisbaarheid afhankelijk is van een toekomstig handelen van de schuldeiser of schuldenaar vóór het verrichten van die handeling doorgaans aangemerkt als toekomstig. De rechtspraak van de Hoge Raad lijkt uiting te geven aan de gedachte dat vergoedingen voor prestaties die ten laste van de boedel worden verricht, in beginsel ten gunste van de boedel moeten komen. Dit “tegenprestatiebeginsel” houdt verband met het fixatiebeginsel. De tegenwaarde van de ten laste van dat vermogen verrichte prestatie behoort als een (onbezwaarde) vordering weer ten gunste van datzelfde vermogen te komen. Het tegenprestatiebeginsel wordt tevens in verband gebracht met het keuzerecht van de curator ten aanzien van lopende contracten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen. In een stelsel waarin het ontstaansmoment van vorderingen uit overeenkomst is afgestemd op de verrichting van de tegenprestatie, kunnen de belangen van de boedel worden behartigd, terwijl ook de belangen van de wederpartij en de verkrijger van de vordering niet nodeloos worden aangetast.

De faillissementscurator kan de toekomstige goederen van de boedel bij voorbaat leveren of verpanden met het oog op een overdracht of bezwaring. Dit kan in het belang van de boedel zijn, bijvoorbeeld bij de voortzetting van het bedrijf van de gefailleerde of het verkrijgen van een boedelkrediet. Art. 35 lid 2 Fw verhindert dit niet. Evenmin verhindert deze bepaling dat een levering of verpanding die door de schuldenaar vóór zijn faillietverklaring bij voorbaat is verricht, kan leiden tot een overdracht of bezwaring indien het goed eerst na de faillietverklaring door de schuldenaar wordt verworven, mits de curator hiermee heeft ingestemd.

De levering of verpanding bij voorbaat kan echter ook blootstaan aan een vernietiging op grond van de actio Pauliana tijdens faillissement. Zij is een door de schuldenaar verrichte rechtshandeling die onder het bereik van deze vernietigingsgrond valt. Bij de beoordeling van de vervulling van de vereisten voor de actio Pauliana moet worden afgestemd op het tijdstip waarop de levering of verpanding bij voorbaat is verricht. Naast de levering of verpanding als zodanig, kan de curator de gevolgen van deze handeling ook indirect bestrijden. In voorkomende gevallen kan de verkrijging van het bij voorbaat geleverde goed door de schuldenaar worden vernietigd met een beroep op de actio Pauliana. Daarbij kan ook worden gedacht aan de verkrijging van een vordering doordat de schuldenaar een overeenkomst met een derde sluit of doordat de schuldenaar de voor het ontstaan van een vordering noodzakelijke tegenprestatie verricht. Schuldeisers kunnen door deze handeling worden benadeeld indien de waarde van de tegenprestatie ten laste van het voor hun verhaalbaar vermogen geschiedt, terwijl de opbrengst van deze tegenprestatie toekomt aan de cessionaris of pandhouder van de vordering.