2.3.1.1.3 Onderling afgestemde feitelijke gedragingen

De derde categorie van kartelafspraken die genoemd wordt in artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag is de onderling afgestemde feitelijke gedraging. Dit type kartelafspraak is bedoeld om afgestemd marktgedrag tussen ondernemingen waaraan geen duidelijke (wils)overeenstemming ten grondslag ligt, te kunnen verbieden.1 Deze categorie van samenwerking is daarom vooral relevant in gevallen waarin het besluit of een overeenkomst niet kan worden bewezen. De categorie moet in die zin dan ook worden onderscheiden van een overeenkomst, zij het dat beide vormen van samenwerking elkaar niet uitsluiten.2 Het Hof heeft namelijk uitgemaakt dat eenzelfde kartel zowel een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging kan zijn.3

Wat wordt bedoeld met een onderling afgestemde feitelijke gedraging? Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging ziet op een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.4 Voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging is niet vereist dat partijen gezamenlijk een plan hebben opgesteld, zo volgt uit het John Deere-arrest.5 Een belangrijk vereiste voor de vaststelling dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging is een causaal verband tussen de onderlinge afstemming en het daaropvolgend marktgedrag.6 Samenvattend bestaat een onderling afgestemde feitelijke gedraging dus uit een drietal elementen: onderlinge afstemming, bepaald marktgedrag en een causaal verband tussen die beide.7

Het bewijs van deze drie elementen is niet altijd even gemakkelijk te leveren vanwege de lastige scheidslijn tussen afgestemd- en intelligent marktgedrag. Vooral op oligopolistische markten, waarop slechts een paar ondernemingen actief zijn, kan dit probleem zijn.8 De paar spelers op de markt kunnen immers gemakkelijk onderlinge (prijs)afstemming bewerkstelligen door strategische (prijs)signalen. Het Hof heeft in het arrest T-Mobile overwogen dat de uitwisseling van informatie op een oligopolistische markt met een hoge concentratiegraad die de ondernemingen in staat stelt kennis te krijgen van de marktposities en de marketingstrategie van hun concurrenten, de nog resterende mededinging tussen de ondernemers merkbaar beïnvloedt.9 De maatstaf die het Hof aanlegt, is dat ieder contact tussen ondernemingen dat het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent beïnvloedt of deze informeert over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, is verboden wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de relevante markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen.10 Wat het voorhanden zijnde bewijsmateriaal betreft, kan een onderscheid worden gemaakt tussen een tweetal situaties. Ik licht dat hieronder nader toe.11

In de eerste situatie heeft de toezichthouder de beschikking over direct bewijsmateriaal van onderlinge afstemming. Dat bewijs kan gefundeerd zijn op informatie-uitwisseling via brieven, emailverkeer, faxen, memo’s of een openbaarmaking tijdens een bijeenkomst.12 De toezichthouder rest in die gevallen enkel nog het bewijs dat er sprake is van afgestemd marktgedrag dat in causaal verband staat met de bewezen afstemming. Om de toezichthouder in de bewijslast daarvan tegemoet te komen heeft het Hof in zijn rechtspraak een causaliteitsvermoeden gegeven dat inhoudt dat ondernemingen, die hun gedragingen onderling hebben afgestemd en op de markt actief zijn gebleven, worden vermoed rekening te hebben gehouden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit vermoeden wordt versterkt indien de ondernemingen gedurende een lange periode en met zekere regelmaat hun gedrag hebben afgestemd.13 Het is de betrokken ondernemingen echter toegestaan om tegenbewijs te leveren.14 Volgens het Hof is voor het causaliteitsvermoeden niet vereist dat ondernemingen regelmatig bijeenkomen; een eenmalige uitwisseling van informatie tussen concurrenten kan, afhankelijk van de inhoud daarvan en specifieke marktomstandigheden, volstaan.15 Zoals ik eerder aanstipte, is de rechtspraak van het Hof vergaand, waar zij bepaalt dat wanneer een onderneming eenzijdig strategische informatie ontvangt (in een bijeenkomst, per post of langs elektronische weg), zij wordt geacht deze informatie te hebben aanvaard en haar marktgedrag dienovereenkomstig te hebben aangepast tenzij zij ondubbelzinnig – dat kan door zich daar publiekelijk van te distantiëren – te kennen heeft gegeven dat zij dergelijke gegevens niet wenst te ontvangen.16

In de tweede situatie is het door gebrek aan direct bewijsmateriaal noodzakelijk om aan de hand van een analyse van marktgedrag van de ondernemingen te kunnen beoordelen of sprake is van een voorafgaande gedragsafstemming. Parallel marktgedrag van ondernemingen is daarbij een ernstige aanwijzing – dus uitdrukkelijk geen afdoende bewijs – voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging. 17 Parallel marktgedrag is bijvoorbeeld aan de orde indien onderneming A en haar concurrent B gelijktijdig hun prijzen verhogen met 5%. Parallel gedrag kan alleen als bewijs worden aangemerkt, wanneer de afstemming de enige aannemelijke verklaring daarvoor vormt.18 De toezichthouder dient dus aanvullend aan te tonen dat het parallelle marktgedrag niet verklaard kan worden uit de structuur en bijzondere kenmerken van de relevante markt.19 Ook in deze situatie is het de betrokken ondernemingen toegestaan om alternatieve verklaringen voor het parallelle gedrag aan te voeren.20

Samenvattend kan een kartelafspraak dus de vorm aannemen van een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Wanneer kan worden aangetoond dat sprake is van een kartelafspraak is het vervolgens de vraag of deze de mededinging beperkt. Die vraag bespreek ik in de volgende paragraaf.