6.2.8 De positie van ‘vierde’-rechthebbenden

268. Ook in het vermogen van de derde kan het retentierecht samenlopen met verhaalsrechten van andere schuldeisers van de derde-eigenaar.

Ten opzichte van retentor D is pandhouder A niet een derde, maar een ‘vierde’. De vordering van de retentor wordt in het vermogen van de derde ofwel behandeld als een concurrente vordering, ofwel de voorrang die is verbonden aan het verhaalsrecht blijft behouden. Gelet op het arrest Ontvanger/De Jong is het aannemelijk dat de voorrang die is verbonden aan de vordering, ook blijft bestaan bij samenloop van verhaalsrechten in het vermogen van de derde.1 In dat geval zal ook met betrekking tot het vermogen van de derde moeten worden beslist hoe het verhaalsrecht met voorrang van de retentor zich verhoudt tot dat van andere verhaalzoekende schuldeisers op de geretineerde zaak. De rang die verbonden is aan het verhaalsrecht van de retentor zal mijns inziens wederom moeten worden bepaald aan de hand van art. 3:291 BW. In het voorbeeld dat ik hierboven gaf betekent dat, dat moet worden beoordeeld of C in zijn verhouding tot A bevoegd was om de reparatieovereenkomst met D te sluiten. De woorden in verhouding tot staan cursief, omdat het punt is dat er juist géén rechtsverhouding is tussen A en C. Vanwege het ontbreken van een rechtsverhouding A-C, kan men niet spreken van een ‘bevoegd’ gesloten overeenkomst met D. Maar C heeft de overeenkomst ook niet ‘onbevoegd’ gesloten. Er is geen aan- en ook geen afwezigheid van bevoegdheid van C jegens A. Uitgaande van een ouder recht, heeft het retentierecht van D via het eerste criterium van art. 3:291 lid 2 BW dan ook geen werking jegens pandhouder A. Het tweede criterium, dat van de ‘goede trouw’ zal in dit geval de doorslag moeten geven voor de ‘vierdenwerking’ van het retentierecht. Een andere benadering zou zijn, om de bevoegdheid van C als het ware in twee stappen te beoordelen. In haar annotatie onder Derksen/Rabobank staat Harmsen deze benadering voor in de door mij hier behandelde – van het arrest geabstraheerde – casuspositie.2 Naar haar mening kan het retentierecht van D tegen A worden ingeroepen, wanneer C jegens B bevoegd was om de overeenkomst aan te gaan én B jegens A bevoegd zou zijn geweest om deze zelfde overeenkomst aan te gaan. Naar mijn mening volgt uit het arrest Derksen/Rabobank echter nu juist dat het niet de bedoeling is om de bevoegdheid van de schuldenaar vast te stellen aan de hand van een dergelijke ‘tweetrapsraket’. De Hoge Raad oordeelde dat niet moet worden gekeken naar de bevoegdheid van Arentsen jegens Sparenreijk (de ‘derde’), maar jegens de Rabobank als hypotheekhouder (de ‘vierde’). Het enkele feit dat Sparenreijk toestemming had gegeven tot de aanvullende overeenkomst tussen Arentsen en Derksen, brengt volgens de Hoge Raad niet mee dat Arentsen ook jegens de bank bevoegd was en evenmin dat Derksen niet hoefde te twijfelen aan de bevoegdheid van Arentsen. Uit deze overweging van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de bevoegdheid van de schuldenaar om de overeenkomst te sluiten apart moet worden beoordeeld voor de schuldenaar jegens iedere ouder gerechtigde en dat de benadering aan de hand van een meertrapsraket niet de juiste is. Wanneer géén rechtsverhouding bestaat tussen de schuldenaar en de betreffende ouder gerechtigde, betekent dat als gezegd wel dat alleen via het tweede criterium van art. 3:291 lid 2 BW beoordeeld kan worden of het retentierecht tegen deze ouder gerechtigde kan worden ingeroepen. Het eerste criterium – was de schuldenaar bevoegd om de overeenkomst aan te gaan? – is simpelweg irrelevant voor een ouder gerechtigde die niet in een rechtsverhouding tot de schuldenaar staat. Er is sprake van bevoegdheid, noch onbevoegdheid van de schuldenaar.

269. Het komt er al met al op aan of D moest twijfelen aan de bevoegdheid van C om de overeenkomst met hem te sluiten. Voor de beoordeling van het vertrouwen van de retentor geldt – in ieder geval in abstracto – geen andere norm naarmate de ouder gerechtigde verder verwijderd is van de schuldenaar. Goede trouw van D is ook aanwezig wanneer hij niet van het bestaan van A op de hoogte was of hoefde te zijn.3 Wanneer hij wel van het bestaan van A op de hoogte was of behoorde te zijn, kan hij nog steeds te goeder trouw zijn, wanneer hij ervan uit mocht gaan dat A zich niet zou verzetten tegen het sluiten van deze overeenkomst met D.4

D zal alleen conform zijn rang uit de executieopbrengst worden voldaan voor zover het de executieopbrengst van de zaak betreft. Stel dat behalve de auto ook nog andere vermogensbestanddelen van B worden uitgewonnen door pandhouder A, dan heeft D uiteraard geen aanspraak op de executieopbrengst van dat vermogen. Zijn verhaalsrecht strekt zich alleen uit tot een voldoening ‘conform zijn rang’ met betrekking tot de zaak die hij terughoudt.