CRvB, 22-01-2014, nr. 11-7248 AWBZ-T

De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Betrokkene, geboren [in] 2005, heeft het syndroom van Down en een aangeboren hartafwijking. Zij bezoekt het regulier onderwijs met “een rugzakje” op grond vaneen cluster III indicatie en maakt gebruik van reguliere buitenschoolse opvang. Op 12 maart 2010 is namens betrokkene bij appellante een aanvraag ingediend voor een indicatie voor persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding (individueel en groep) en tijdelijk verblijf.

Appellante heeft in een besluit van 11 mei 2010 een indicatie voor zorg op grond van het bepaalde bij en krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) gegeven. Zij heeft betrokkene geïndiceerd voor de periode van 11 mei 2010 tot en met 31 maart 2011 voor verpleging klasse 1 en voor de periode van 11 mei 2010 tot en met 10 mei 2012 voor verblijf tijdelijk klasse 1, persoonlijke verzorging klasse 2 en begeleiding individueel klasse 1.

Appellante heeft in een besluit van 10 januari 2010 (lees: 2011, het bestreden besluit) het namens betrokkene gemaakte bezwaar tegen het besluit van 11 mei 2010 ongegrond verklaard en dit besluit gehandhaafd. Appellante is na heroverweging tot de slotsom gekomen dat betrokkene eigenlijk minder aanspraak op AWBZ-zorg heeft dan voor haar bij het besluit van 11 mei 2010 is geïndiceerd, onder meer omdat thans van de voor betrokkene benodigde zorg een uur per etmaal wegens voor risico van betrokkene komende “substantiële meerzorg” dan gebruikelijke zorg dient te worden afgetrokken. Vanuit de gedachte dat het maken van bezwaar er niet toe mag leiden dat de indiener van het bezwaarschrift in een nadeliger positie komt dan zonder het maken van bezwaar het geval zou zijn geweest, heeft appellante het besluit van 11 mei 2010 gehandhaafd.

De rechtbank heeft het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en appellante opgedragen een nieuw besluit te nemen. De rechtbank is van oordeel dat de aftrek van een uur per etmaal wegens voor eigen risico van de verzekerde komende substantiële meerzorg dan substantiële gebruikelijke zorg zich niet verdraagt met artikel 6, tweede lid, van de AWBZ. Noch in het Besluit zorgaanspraken AWBZ (Bza) noch in de Regeling zorgaanspraken AWBZ (Regeling) heeft de rechtbank aanknopingspunten gevonden voor het standpunt van appellante dat zij bij de vaststelling van zorg, waarop ingevolge de AWBZ aanspraak bestaat, een deel daarvan voor rekening van betrokkene kan laten. Ten onrechte heeft appellante op grond daarvan bij persoonlijke verzorging en begeleiding individueel zorguren afgetrokken. De omvang van de indicatie (vóór toepassing van de aftrek van een uur per etmaal voor risico voor de verzekerde komende meerzorg dan gebruikelijke zorg) op het gebied van persoonlijke verzorging en begeleiding acht de rechtbank voor het overige juist vastgesteld. De omvang van de indicatie voor verpleging en de afwijzing van een indicatie voor begeleiding groep (en vervoer) acht de rechtbank eveneens juist. De geldigheidsduur van de indicatie voor begeleiding had naar het oordeel van de rechtbank vijf jaar moeten zijn.

Appellante heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld. Het beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aftrek van een uur per etmaal wegens voor risico van de verzekerde komende meerzorg dan gebruikelijke zorg zich niet verdraagt met artikel 6, tweede lid, van de AWBZ. Zij stelt zich op het standpunt dat op grond van artikel 2, vierde lid, van het Bza de minister bevoegd is invulling te geven aan het begrip “substantiële meerzorg van de gebruikelijke zorg.” Het eerste uur per etmaal zorg meerzorg dat de ouder dient te bieden, is geen bovengebruikelijke zorg, maar gebruikelijke zorg. De ratio achter de aftrekregel is dat er bij kinderen een grote bandbreedte bestaat in de gebruikelijke zorg, omdat ook kinderen die geen grondslag voor de AWBZ hebben veel zorg van hun ouders nodig kunnen hebben, nu er eenmaal makkelijke en moeilijke kinderen zijn.

Namens betrokkene is aangevoerd dat, om te bepalen of een verzekerde toegang heeft tot AWBZ-zorg, in eerste instantie de gebruikelijke en bovengebruikelijke zorg in kaart moet worden gebracht. Bij het vaststellen van gebruikelijke zorg wordt uitgegaan van de zorg aan kinderen met een normaal ontwikkelingsprofiel, waarbij de omvang van de zorg wordt vastgesteld binnen de bandbreedte van het normale ontwikkelingsprofiel. Op het moment dat appellante vaststelt dat een kind meer zorg nodig heeft dan een gemiddeld kind, is er aanspraak op AWBZ-zorg. De in de beleidsregels opgenomen aftrekregel geeft een onjuiste uitleg van een wettelijk voorschrift, waardoor de aanspraak op AWBZ-zorg ten onrechte wordt beperkt. De rechtbank heeft terecht de betreffende beleidsregel buiten beschouwing gelaten.

De Raad komt tot de volgende beoordeling, waarvoor de volgende algemeen verbindende voorschiften en beleidsregels van belang zijn.

Artikel 6, tweede lid, van de AWBZ luidt:

“Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden aard, inhoud en omvang van de zorg waarop aanspraak bestaat, geregeld, en kunnen voor het tot gelding brengen van de aanspraken voorwaarden worden gesteld.”

De in artikel 6, tweede lid, van de AWBZ bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Bza. Artikel 2, derde en vierde lid, van het Bza luiden als volgt:

“3. De aanspraak op zorg bestaat slechts voor zover de verzekerde, gelet op zijn behoefte en uit een oogpunt van doelmatige zorgverlening, redelijkerwijs daarop is aangewezen.

4. Bij ministeriële regeling kan de aanspraak op zorg, bedoeld in het eerste lid, nader worden geregeld en afhankelijk worden gesteld van daarbij te stellen voorwaarden.”

Aan het vierde lid is toepassing gegeven door de vaststelling van de Regeling.

Artikel 9a, tweede lid, van de AWBZ luidt:

“Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de samenstelling en de werkwijze van het indicatieorgaan, alsmede over de geldigheidsduur van besluiten als bedoeld in het eerste lid.”

Hieraan is toepassing gegeven door vaststelling van het Zorgindicatiebesluit (Zib).

Artikel 11 Zib luidt:

“Onze Minister kan beleidsregels stellen ten aanzien van de wijze waarop het indicatieorgaan zijn activiteiten uitvoert.”

Hieraan is toepassing gegeven door vaststelling van - voor zover thans van belang - de Beleidsregels indicatiestelling AWBZ 2010.

De Beleidsregels indicatiestelling AWBZ 2010, Bijlage 3 over gebruikelijke zorg (Beleidsregels) vermelden voor zover hier van belang het volgende:

“Er is sprake van bovengebruikelijke zorg bij kinderen in chronische situaties wanneer de omvang van de zorg substantieel meer is dan de zorg die een gezond kind van dezelfde leeftijd nodig heeft. Met substantieel kan gedacht worden aan een omvang, op weekbasis, van gemiddeld meer dan een uur per etmaal. Alleen voor de omvang vanaf dit extra uur per etmaal kan voor het kind een aanspraak op AWBZ-zorg worden bepaald. Afhankelijk van wat zorginhoudelijk adequaat is, wordt deze bovengebruikelijke zorg geïndiceerd in Persoonlijk Verzorging, Verpleging of Begeleiding.” (aftrekregel)

en

“Een kind is aangewezen op AWBZ-zorg als het gaat om een chronische situatie, waarbij de gebruikelijke zorg in vergelijking tot gezonde kinderen van dezelfde leeftijdscategorie substantieel wordt overschreden. De gebruikelijke bijdrage (voetnoot: Zie hoofdstuk 3 ‘Richtlijnen ten aanzien van gebruikelijke zorg van ouders voor kinderen met een normaal ontwikkelingsprofiel bij verschillende leeftijden in relatie tot AWBZ-zorg’) van een ouder aan de Persoonlijke Verzorging van een kind wordt gesteld op de omvang van de Persoonlijke Verzorging die voor een kind van die leeftijd noodzakelijk is binnen de bandbreedte van het normale ontwikkelingsprofiel, indien er voor dat kind geen grondslag is voor een

AWBZ-indicatie.”

en

“Een kind is aangewezen op AWBZ-zorg als het gaat om een chronische situatie, waarbij de gebruikelijke begeleiding in vergelijking tot gezonde kinderen van dezelfde leeftijdscategorie substantieel wordt overschreden.”

Gelet op de beroepsgrond van appellante is in dit geding uitsluitend in geschil of bij de vaststelling van de omvang van zorgindicatie voor een verzekerde als betrokkene een uur per etmaal benodigde persoonlijke zorg of begeleiding (individueel) overeenkomstig de Beleidsregels indicatiestelling AWBZ 2010 van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport buiten beschouwing mag worden gelaten.

Uit de onder 4.1.1 en 4.1.2 genoemde algemeen verbindende voorschriften volgt dat aard en omvang van de AWBZ-zorg slechts bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen worden geregeld. Appellante stelt zich primair op het standpunt dat de Beleidsregels moeten worden beschouwd als een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van het Bza, zodat aan de zorg in het kader van de AWBZ in de Beleidsregels nadere voorwaarden en beperkingen kunnen worden gesteld. Dat is om twee redenen onjuist. Allereerst maakt het enkele feit dat de Beleidsregels bij een ministerieel besluit zijn vastgesteld niet dat de Beleidsregels daarmee een algemeen verbindend voorschrift, zoals een ministeriële regeling is, zijn geworden. Op de tweede plaats zijn de Beleidsregels, gelet op de considerans ervan, niet gebaseerd op enige bepaling uit het Bza, maar op het - op artikel 9a van de AWBZ gebaseerde - artikel 11 van het Zib, waarin de minister een bevoegdheid is gegeven om beleidsregels te stellen ten aanzien van de werkwijze van het indicatieorgaan. Dit laatste betekent dat in de Beleidsregels een interpretatie kan worden gegeven van wettelijke bepalingen die zien op de werkwijze van het indicatieorgaan bij de indicatiestelling, maar dat daarin geen regels kunnen worden neergelegd die ertoe leiden dat de aanspraak op AWBZ-zorg daardoor naar aard en omvang wordt beperkt. De vraag is nu of de aftrekregel een beperking van de aanspraak inhoudt.

De Staatssecretaris heeft in hoofdstuk 3 van bijlage 3 van de Beleidsregels in de vorm van een tabel weergegeven waaruit de gebruikelijke zorg bestaat van ouders voor kinderen met een normaal ontwikkelingsprofiel bij verschillende leeftijden in relatie tot AWBZ-zorg. Deze zorg kan niet tot een aanspraak op AWBZ-zorg leiden, omdat ouders die zorg altijd, ook bij gezonde kinderen, (behoren te) bieden. Dit betekent dat alle zorg die daar boven uitgaat bovengebruikelijk is en dat een verzekerde daarop naar aard en omvang aanspraak heeft overeenkomstig hetgeen bepaald is bij en krachtens artikel 6, tweede lid, van de AWBZ. Door bij de indicatiestelling overeenkomstig de Beleidsregels zeven uur per week bovengebruikelijke zorg niet te indiceren, vindt een beperking van de omvang van de aanspraak op AWBZ-zorg plaats. Ter zitting is van de zijde van appellante ook bevestigd dat de aftrekregel een beperking van de aanspraak inhoudt en bedoeld is om een drempel op te werpen. Daarvoor is echter geen wettelijke grondslag in de AWBZ, Bza en de Regeling te vinden, zodat dit onderdeel van de Beleidsregels wegens strijd met artikel 6 van de AWBZ niet had mogen worden toegepast. Overigens zou ook de door appellante genoemde reden voor de aftrekregel niet geldig zijn, omdat uit de Beleidsregels (zie 4.1.5, tweede alinea) blijkt dat bij de vaststelling van de gebruikelijke zorg van de ouder voor het kind al rekening is gehouden met een bandbreedte van het normale ontwikkelingsprofiel van kinderen.

Dit betekent dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, voor bevestiging in aanmerking komt. Gelet op hetgeen is overwogen in 3.9 van de aangevallen uitspraak gaat de Raad gaat er van uit dat de in het dictum opgenomen herroeping van het primaire besluit, naast de opdracht voor het nemen van een nieuw besluit, een kennelijke misslag is en in zoverre - ter herstel - voor vernietiging in aanmerking komt. De Raad beschikt over onvoldoende gegevens om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand kunnen blijven of om zelf in de zaak voorzien. Gelet op het belang om tot een finale beslechting van het geschil te komen ziet de Raad aanleiding om met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet appellante op te dragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen overeenkomstig hetgeen in de aangevallen uitspraak en in deze tussenuitspraak is overwogen.