Hof Amsterdam, 31-05-2011, nr. 200.016.167

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 27 februari 2008 onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, behoudens dat Defam bij memorie van grieven onder 16. heeft aangevoerd – en naar [geïntimeerde] niet heeft weersproken – dat de rechtbank bij de feitenweergave onder 2.7 ten onrechte ervan is uitgegaan dat de restschuld – naar het hof begrijpt, rekening houdend met door [geïntimeerde] betaalde termijnen uit hoofde van een tussen partijen getroffen betalingsregeling – € 212,64 bedroeg in plaats van € 9.212,64. Behoudens op dit punt zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende.

Op 19 april 1999 heeft [geïntimeerde], via bemiddeling door [X] B.V. (hierna: [X]), met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna: KBW) een overeenkomst gesloten met betrekking tot het product “Spring er uit met Defam Effectenlease” (hierna ook: de overeenkomst). Defam is een 100% dochtervennootschap van Alfam Holding B.V., die op haar beurt weer een 100% dochtervennootschap is van Fortis Bank Nederland B.V. (hierna: Fortis). KBW is na een juridische fusie opgegaan in Fortis.

Bij overeenkomsten als de onderhavige wordt gedurende een looptijd van 5 jaar met van Defam geleend geld belegd in een door KBW ten behoeve van de deelnemer aangekochte effectenportefeuille. Na ommekomst van de looptijd wordt de effectenportefeuille verkocht en wordt met de opbrengst de lening afgelost. Indien de opbrengst het verschuldigde overtreft wordt het meerdere aan de deelnemer uitgekeerd; indien en voor zover de opbrengst na verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, ontstaat een restschuld, die de deelnemer aan Defam zal moeten voldoen.

In de overeenkomst van [geïntimeerde] ging het om een belegging ten behoeve van [geïntimeerde] van € 23.720,00, onder de verplichting van [geïntimeerde] tot betaling aan Defam van een effectieve rente van 8,9% per jaar, te betalen in 60 maandelijkse termijnen van € 170,00 en betaling van een slottermijn van € 23.720,00. [geïntimeerde] heeft alle 60 maandelijkse rentetermijnen ten bedrage van in totaal € 10.200,00 voldaan. Na het verstrijken van de looptijd is de effectenportefeuille verkocht, waarna een restschuld van € 9.508,67 is overgebleven. Vervolgens is tussen partijen een betalingsregeling getroffen. Nadat [geïntimeerde] zijn betalingen uit hoofde daarvan had gestaakt, was hij op 7 maart 2005 nog een bedrag van € 9.212,64 verschuldigd, welk bedrag hij ondanks herhaalde sommatie, niet aan Defam heeft voldaan.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie – samengevat – gevorderd:

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 15 november 2006 een comparitie van partijen had gelast, welke op 7 maart 2007 is gehouden, heeft zij bij vonnis van 27 februari 2008:

Defam heeft, behalve de hiervoor onder 2. besproken ongenummerde grief, twaalf genummerde grieven tegen het vonnis van 27 februari 2008 (hierna ook: het eindvonnis) gericht en heeft geconcludeerd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dit eindvonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende:

Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. De Hoge Raad heeft op 5 juni 2009 (LJN: BH2815 en BH2811) arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten, waarin – in ieder geval voor een deel – dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 en tevens voortbouwend op de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN: BK 4978, BK 4981, BK 4982 en BK 4983) – alsmede in aanmerking genomen dat de Hoge Raad bij arresten van 29 april 2011 (LJN: BP4012 en LJN: BP4003) de tegen de beide eerstgenoemde arresten van dat hof gerichte cassatieberoepen heeft verworpen – zullen de vragen die partijen verdeeld houden, rekening houdend met de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het onderhavige geschil, mede aan de hand van de in die arresten genoemde criteria worden beantwoord.

Toerekenbare tekortkoming / onrechtmatige daad

De grieven stellen – kort gezegd en mede gelet op de bijbehorende toelichting – de volgende vragen aan de orde:

In verband met vraag (i) stelt het hof het volgende voorop. Op een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten rust jegens een particuliere persoon met wie zij de onderhavige overeenkomst zal aangaan, een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt een dergelijke wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een dienstverlener als Defam, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de onderhavige te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, alsmede de regelgeving tot nakoming waarvan een dergelijke dienstverlener is gehouden, met inbegrip van de voor hem geldende gedragsregels (zie ook HR 5 juni 2009, LJN: BH2811).

Het hof is van oordeel dat een dergelijke bijzondere zorgplicht ook rustte op Defam in haar relatie tot [geïntimeerde].

Dit betekent dat het hof in zoverre voorbijgaat aan grief 1, waarin Defam mede betoogt dat de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht in het onderhavige geval niet op haar rustte, nu zij geen bancaire instelling is maar in de onderlinge taakverdeling tussen haar en KBW slechts als kredietverstrekker moet worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat deze stelling om de navolgende redenen niet opgaat.

Het product waarom het hier gaat is door Defam en/of KBW, die beide deel uitmaken van het Fortis-concern, aan potentiële beleggers aangeboden onder de naam “Spring er uit met Defam Effectenlease”. In de overeenkomst wordt Defam voorts aangemerkt als “Lessor” (en dus niet als kredietverstrekker of als bank). Verder vermeldt de brochure waarmee dit product aan het publiek wordt aangeprezen het volgende, voor zover van belang:

“Heeft u er ook wel eens over nagedacht om de aandelenmarkt op te gaan? Als u de berichten hoort over de AEX-indexen, de hoge koerswinsten, de snelheid waarmee veel kapitaal vergaard wordt … Dat klinkt heel aantrekkelijk en dat is het ook! Maar u denkt dat het niet voor u is weggelegd, omdat u niet over de kennis, tijd of het startkapitaal beschikt.

Dan hebben wij van DEFAM goed nieuws voor u: DEFAM Effectenlease. Al voor 20 euro kunt u aandelen leasen en in vijf jaar een behoorlijke som geld vergaren. U hoeft geen startkapitaal te hebben, daar zorgen wij van DEFAM voor.

[…]

Tussentijdse beëindiging is ook altijd mogelijk

Het DEFAM Effectenlease contract heeft een looptijd van 5 jaar. […]

De fondsen

DEFAM heeft een zogenoemd mandje samengesteld van aandelen van vijf Nederlandse welvarende bedrijven waarin wordt belegd. De samenstelling van deze vijf fondsen zorgt voor een veilige spreiding van het koersrisico. DEFAM heeft voor deze fondsen gekozen, omdat ze in het verleden een uitstekend rendement hebben laten zien. […]

Het beheer van aandelen is in handen van de ervaren KBW Wesselius Effectenbank N.V., die evenals DEFAM een FORTIS onderneming is.

? Geen extra kosten

Uit hetgeen hiervoor onder 3.7 is overwogen volgt verder dat de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die Defam jegens haar potentiële beleggers zoals [geïntimeerde] heeft, betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] dan ook verder beoordelen op de onder 3.2 onder a. genoemde grondslag van onrechtmatige daad.

Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat de op Defam rustende bijzondere zorgplicht tweeledig van aard is.

Het hof is van oordeel dat Defam in het onderhavige geval in ieder geval is tekortgeschoten in haar verplichting [geïntimeerde] indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld resteert, omdat de verkoopopbrengst van de aandelen ontoereikend blijkt te zijn om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Hiertoe is het volgende redengevend.

De overeenkomst heeft betrekking op een relatief ingewikkeld product. Uit de overeenkomst en de door Defam gehanteerde algemene voorwaarden volgt dat met geleend geld in aandelen wordt belegd. Verder volgt uit de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure dat, indien bij de verkoop van de aandelen aan het eind van de looptijd de verkoopprijs van de aandelen lager is dan het verschuldigde, het verschil aan de belegger in rekening wordt gebracht. Voorts vermeldt de brochure: “Resultaten die in het verleden zijn behaald, bieden geen garantie voor de toekomst” en “Beleggen in aandelen is niet zonder risico’s”, welke laatste vermelding tegelijkertijd wordt gemarginaliseerd doordat hieraan wordt toegevoegd “DEFAM heeft deze risico’s tot een minimum teruggebracht door uitsluitend te beleggen in solide Nederlandse ondernemingen die hun kracht in het verleden meer dan eens bewezen hebben”. Ook vermeldt de brochure: “Het risico van koersval blijft echter bestaan”, welke mededeling eveneens wordt gemarginaliseerd doordat hieraan wordt toegevoegd: “Ervaren beleggers weten na een kleine of zelfs een grote terugval er altijd weer een stijgende lijn wordt ingezet”. Ten slotte vermeldt de brochure nog het volgende, voor zover van belang:

“Zo dan nog dit:

Beleggen brengt altijd financiële risico’s met zich mee en dat risico is voor uw rekening. De genoemde resultaten zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. De resultaten in het verleden behaald, bieden geen garantie voor de rendementen in de toekomst. De waarde van uw beleggingen kan altijd fluctueren en ook de dividenden kunnen door schommelingen aanmerkelijk lager of hoger zijn. Na beëindiging van de lease zal de verkoopopbrengst van de aandelen worden aangewend om het krediet in te lossen. Het restant zal dan aan u worden overgemaakt. Een eventueel tekort zal door u dienen te worden aangezuiverd. Door ons gemaakt rekenvoorbeelden zijn derhalve uitsluitend bedoeld als voorbeeld”.

Anders dan Defam meent, behelzen de hiervoor vermelde contractuele bepalingen en vermeldingen slechts waarschuwingen in algemene bewoordingen. In de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure is geen uitdrukkelijke waarschuwing in niet mis te verstane bewoordingen opgenomen voor het aan de overeenkomst verbonden specifieke risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen overblijven. Verder is onvoldoende gesteld of gebleken dat Defam [geïntimeerde] op andere wijze uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen op dit risico heeft gewezen of heeft doen wijzen.

Wat Defam op dit punt overigens nog naar voren heeft gebracht, maakt dit niet anders.

Met betrekking tot de op Defam rustende verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen, heeft Defam in hoger beroep gesteld dat zij hiernaar wel degelijk onderzoek heeft gedaan en dat zij op grond van de door [geïntimeerde] aan haar verstrekte gegevens ervan is uitgegaan en ook ervan heeft mogen uitgaan dat [geïntimeerde] de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting kon dragen.

Of Defam ook terecht hiervan heeft mogen uitgaan, zal hierna onder 3.16 en volgende aan de orde komen.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en totstandkoming overeenkomst

Bij de beantwoording van de onder 3.6 weergegeven vraag (ii), of tussen het tekortschieten van Defam in de onder 3.10 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht en haar eventuele tekortschieten in de onder 3.10 onder (b) genoemde onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van een overeenkomst en de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft ondervonden anderzijds, een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Defam zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor het aannemen van genoemd causaal verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten.

Met betrekking tot de onder 3.10 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht dient daarbij tot uitgangspunt dat deze uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald), kort gezegd op het risico van het ontstaan van een restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst.

Dat de overeenkomst daarnaast voorzag in de verstrekking aan [geïntimeerde] van een geldlening waarover hij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen en dat het geleende bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt in het algemeen voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden. Defam was dus niet gehouden [geïntimeerde] als haar toekomstige wederpartij, ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Nu de waarschuwingsplicht van Defam ertoe strekte [geïntimeerde] te behoeden tegen het lichtvaardig of door een gebrek aan inzicht aangaan van de onderhavige overeenkomst, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] het hierboven bedoelde risico van het ontstaan van een restschuld niet heeft overzien toen hij de overeenkomst aanging en – gegeven het belang van dit risico voor hem – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Defam hem daarvoor tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen had gewaarschuwd.

Dit kan slechts anders zijn als Defam het vorenstaande voldoende gemotiveerd betwist.

Voor een voldoende gemotiveerde betwisting zoals hiervoor bedoeld zal Defam feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerde], niettegenstaande het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Defam, met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen hij de overeenkomst aanging. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst ook zou zijn aangegaan als Defam haar waarschuwingsplicht was nagekomen, en ontbreekt het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst.

Defam heeft in dit verband gesteld dat [geïntimeerde] zich ervan bewust was dat hij belegde in aandelen, nu hij de waarde van de aandelen waarin hij belegde, blijkens zijn brieven van 21 januari 2003 en 27 januari 2004 waarin hij onder andere naar de waarde daarvan informeert, nauwgezet volgde. Dat [geïntimeerde] zich heeft gerealiseerd dat hij bij een daling van de aandelen zou moeten bijbetalen, volgt volgens Defam uit zijn brief aan haar van 21 januari 2003.

Het hof gaat aan dit verweer van Defam voorbij. Dat [geïntimeerde] zich ervan bewust was dat hij belegde in aandelen, brengt op zich zelf nog niet mee dat hij zich ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ook voldoende bewust is geweest van het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het van Defam geleende bedrag. Dat hij zich in januari 2003 wel bewust was van dit restschuldrisico, nadat inmiddels de “malaise op de beurs” was ontstaan, zoals hij schrijft in zijn brief van 21 januari 2003, maakt dit niet anders. Nog daargelaten dat aannemelijk is dat deze bewustwording bij [geïntimeerde] is gerelateerd aan het zich voordoen van genoemde malaise op de beurs en de vervolgens daarmee samenhangende aandacht in de media voor effectenleaseproducten als de onderhavige, moet ervan worden uitgegaan dat, ook indien ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bij [geïntimeerde] sprake was van een zekere mate van bewustheid van het restschuldrisico, deze bewustheid als gevolg van een uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven waarschuwing door Defam, als [geïntimeerde]s deskundige toekomstige wederpartij, zodanig zou zijn aangescherpt dat [geïntimeerde] zou hebben onderkend dat hij met de overeenkomst niet alleen voordeel zou kunnen behalen maar, ingeval van dalende aandelenkoersen, ook aanzienlijke schade zou gaan lijden doordat hij aan het einde van de looptijd van de overeenkomst een restschuld zou kunnen overhouden. Het door Defam gestelde gedrag van [geïntimeerde] in de jaren na het aangaan van de overeenkomst is dan ook onvoldoende om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat hij reeds op het moment van aangaan van de overeenkomst het risico van het overblijven van een restschuld voor lief nam.

Dit betekent dat van het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomst, moet worden uitgegaan.

Met betrekking tot de onder 3.10 onder (b) bedoelde onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat tussen het eventuele tekortschieten in de nakoming hiervan door Defam en de totstandkoming van een overeenkomst een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, indien het door Defam gedane onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] zouden leggen. In dat geval moet het immers ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] – gegeven zijn belang hierbij – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust was geweest van de risico’s waaraan deze hem blootstelde en had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam gelegen hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat [geïntimeerde] in zo’n geval toch de overeenkomst zou zijn aangegaan, in welk geval een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt, kan slechts worden aangenomen indien daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan.

Defam zal hiertoe, ter betwisting van het bedoelde verband, feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die een zodanige gevolgtrekking kunnen wettigen. Daarbij is hetgeen onder 3.15 is overwogen van overeenkomstige toepassing.

[geïntimeerde] heeft echter niet gesteld dat een door Defam uitgevoerd onderzoek van zijn inkomens- en vermogenspositie zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen. Nadat Defam bij memorie van grieven, in haar toelichting op grief 7, gemotiveerd had gesteld dat de overeenkomst – gelet op de “vuistregel” die het Hof Amsterdam in zijn hiervoor onder 3.5 genoemde arresten van 1 december 2009 hanteert en de door haar gestelde financiële gegevens van [geïntimeerde] – naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] heeft gelegd, zodat zij hem de overeenkomst niet had behoeven te ontraden, heeft [geïntimeerde] immers bij memorie van antwoord in reactie daarop volstaan met de stelling dat hij zich niet beroept op het feit dat de overeenkomst hem had moeten worden ontraden en dat daarom het beroep van Defam op genoemde “vuistregel” in zijn geval zinloos is. Nu het [geïntimeerde] is op wie in deze de stelplicht en bewijslast rust en hij in hoger beroep uitdrukkelijk stelt dat hij zich niet erop beroept dat de overeenkomst hem had moeten worden ontraden, kan naar het oordeel van het hof – in het verlengde daarvan – ook niet ervan worden uitgegaan dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem heeft gelegd. Indien immers de overeenkomst naar redelijke verwachting wél een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zou hebben gelegd, had Defam hem die overeenkomst moeten ontraden, zoals Defam ook terecht onderkent.

Dit betekent dat, nu [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de op hem in dit opzicht rustende stelplicht, niet ervan kan worden uitgegaan dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem heeft gelegd.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en schade

Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.14 en 3.15 is overwogen, staat in het onderhavige geval het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht als bedoeld in 3.10 onder (a) en de totstandkoming van de overeenkomst die [geïntimeerde] is aangegaan. Hiermee is tevens het oorzakelijke verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW gegeven tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft ondervonden, ongeacht het antwoord op de vraag of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden en dus ook een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen. Die vraag behoeft daarom, bij gebreke van voldoende belang, thans geen verdere beantwoording. De waarschuwings- en de onderzoeksplicht vormen immers – zoals onder 3.13 overwogen – zelfstandige verplichtingen van Defam binnen het kader van haar zorgplicht, zodat met een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in één van beide verplichtingen en het aangaan van een overeenkomst, het oorzakelijke verband tussen de niet-nakoming van de zorgplicht en de totstandkoming van die overeenkomst vast staat.

In dat geval staat in beginsel tevens vast – behoudens door Defam te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen feiten waaruit anders kan volgen – dat de nadelige financiële gevolgen die [geïntimeerde] door het aangaan van de overeenkomst heeft ondervonden, Defam kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft in het onderhavige geval in beginsel zowel schade bestaande in door [geïntimeerde] betaalde rente, als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst. In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor [geïntimeerde] als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Defam in beginsel – behoudens verminderingen van haar vergoedingsplicht zoals hierna te bespreken onder 3.20 tot en met 3.25 – gehouden tot vergoeding van alle zojuist bedoelde schadebestanddelen.

Vermindering vergoedingsplicht wegens “eigen schuld”

Met betrekking tot de onder 3.6 weergegeven vraag (iii), wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam op grond van artikel 6:101 BW, overweegt het hof als volgt.

Uit de bewoordingen van de overeenkomst is – naar onder 3.14 is overwogen – in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat deze voorzag in het verstrekken door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerde] over dit bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had in het bijzonder voor [geïntimeerde] kenbaar moeten zijn indien hij zich – al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hem mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Hieruit volgt dat de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die hij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die hemzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam in evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van [geïntimeerde] hebben bijgedragen.

In een geval als het onderhavige, waarin Defam is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende waarschuwingsplicht als bedoeld onder 3.10 sub (a) en uit dien hoofde tot vergoeding van schade is gehouden, bestaat grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Defam voor zover deze betrekking heeft op de restschuld van [geïntimeerde] wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat daarbij een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in aandelen en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Schade bestaande in een restschuld is daarom mede het gevolg van de omstandigheid dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan, terwijl hij hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien hiervan zodanig worden verminderd dat Defam een derde deel van de schade bestaande in de restschuld niet voor haar rekening hoeft te nemen, zodat de door [geïntimeerde] in zoverre geleden schade in zoverre voor zijn rekening blijft.

Nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht als bedoeld onder 3.10 sub (b) had uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] zou hebben gelegd, moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] redelijkerwijs in staat moest worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen en rustte op Defam geen verplichting hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Nu voorts de verplichting tot betaling van rente, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, voldoende duidelijk uit de overeenkomst kenbaar was, kan schade bestaande in betaalde rente geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij, hetzij met de desbetreffende verplichtingen bekend was, hetzij heeft verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten om zijn verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. De vergoedingsplicht van Defam moet dan worden verminderd zodanig dat zij de zojuist bedoelde schadepost niet behoeft te vergoeden, zodat deze derhalve volledig voor rekening van [geïntimeerde] blijft.

Het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht als bedoeld onder 3.10 sub (a) maakt dit niet anders. De waarschuwingsplicht heeft immers – naar volgt uit hetgeen onder 3.14 is overwogen – uitsluitend betrekking op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting laat dus onverlet dat schade bestaande in betaalde rente geheel kan worden toegeschreven aan de hiervoor bedoelde, aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden.

De slotsom van dit alles is dat de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien van de door [geïntimeerde] als gevolg van het aangaan van de leaseovereenkomsten geleden schade – naar volgt uit hetgeen onder 3.22 is overwogen – zodanig moet worden verminderd dat Defam de schade bestaande in de door [geïntimeerde] betaalde rente niet behoeft te vergoeden. Wel zal Defam – zoals verder volgt uit hetgeen onder 3.21 is overwogen – de restschuld van [geïntimeerde] voor haar rekening dienen te nemen, met dien verstande dat het bedrag van deze restschuld moet worden verminderd met een derde deel van het bedrag van die schuld (zodat het voor haar rekening komend deel voor Defam beperkt blijft tot twee derde deel daarvan).

Dit betekent dat de grieven slagen, voor zover zij erover klagen dat de rechtbank op dit punt tot een ander oordeel is gekomen.

Bij hetgeen onder 3.20 tot en met 3.23 met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Defam is overwogen, is ermee rekening gehouden dat het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door [geïntimeerde] geleden schade in beginsel zwaarder weegt dan de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Defam komt.

Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zijn gesteld noch gebleken. De uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten komt reeds in eerdergenoemde schadeverdeling tot uitdrukking, nu daarbij het tekortschieten van Defam zwaarder is gewogen dan de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheid dat hij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen hij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien hij zich redelijke inspanningen had getroost om zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen, alvorens deze aan te gaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot het verwijt dat Defam treft voor het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht in vergelijking met het aan [geïntimeerde] te maken verwijt. Dat Defam op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige heeft gedaan aan particuliere personen zoals [geïntimeerde] die geen (noemenswaardige) ervaring hadden met het beleggen in aandelen, zonder die personen uitdrukkelijk en op niet mis te verstane wijze op de aan dergelijke overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen, wettigt evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling moet plaatsvinden dan hiervoor is overwogen. Enerzijds zijn deze omstandigheden reeds voldoende betrokken in het oordeel dat Defam in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten en in de mate waarin Defam uit dien hoofde schadeplichtig is geoordeeld. Anderzijds laten de omstandigheden onverlet dat van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat hij zich, alvorens de overeenkomst te sluiten, redelijke inspanningen zou hebben getroost om het daarin bepaalde te begrijpen en dat uit de overeenkomst in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Defam, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerde] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles brengt mee dat ook de door [geïntimeerde] gestelde ingewikkeldheid van een overeenkomst niet meebrengt dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling is geboden dan hierboven overwogen.

Verrekening van voordeel bij vaststelling schade

Met betrekking tot de onder 3.6 (iv) weergegeven vraag of, en zo ja, in hoeverre bij de vaststelling van de te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met voordeel dat voor [geïntimeerde] uit de overeenkomst is voortgevloeid, wordt voorop gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat, indien de overeenkomst voor [geïntimeerde] naast schade – ongeacht de bestanddelen hiervan – tevens voordeel heeft opgeleverd in de vorm van dividenden die aan hem zijn betaald, dit voordeel in mindering moet worden gebracht op de door hem geleden en door Defam in beginsel volgens de hoofdregel van rechtsoverweging 3.19 te vergoeden schade. Vervolgens zal de vergoedingsplicht van Defam moeten worden verminderd zoals hiervoor onder 3.20 tot en met 3.23 is besproken.

Defam stelt dat uit hoofde van de overeenkomst een bedrag van in totaal € 3.002,07 aan dividend is uitgekeerd. Aldus moet in ieder geval een genoten voordeel ter hoogte van dit bedrag op de in beginsel door Defam te vergoeden schade in mindering worden gebracht. Verder stelt Defam dat [geïntimeerde] fiscaal voordeel heeft genoten dan wel had kunnen genieten ten bedrage van primair € 1.785,00 en subsidiair € 1.238,00, dat eveneens op zijn schade in mindering moet worden gebracht. [geïntimeerde] bestrijdt de hoogte van het aan hem uitgekeerde dividend niet, maar wel dat hij in verband met de door hem betaalde rente fiscale aftrek heeft genoten.

Het hof zal het door [geïntimeerde] genoten voordeel in de eerste plaats in mindering brengen op de schade bestaande uit de betaalde rente en vervolgens, voor zover daarna nog een deel van dat genoten voordeel resteert, op de restschuld. Hiertoe is het volgende redengevend. Indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade en tevens voordeel heeft opgeleverd en de geleden schade uit verschillende schadeposten bestaat, dient ten aanzien van ieder van deze schadeposten te worden beoordeeld in hoeverre het in de gegeven omstandigheden redelijk is het genoten voordeel daarop in mindering te doen strekken (HR 21 februari 1997, LJN: AC5837). Ter beantwoording van de vraag wat in deze redelijk is heeft, in een geval als het onderhavige, als belangrijk gezichtspunt te gelden dat naarmate het voordeel meer in verband staat met de desbetreffende schadepost, verrekening daarmee eerder redelijk zal zijn (MvT, Parl. Gesch. InvW 6 pag. 1287). De als gevolg van het niet nakomen door Defam van de op haar rustende zorgplicht veroorzaakte schade komt, voor zover het de restschuld betreft, voor twee derde deel voor rekening van Defam en voor een derde deel voor rekening van [geïntimeerde] zelf en, voor zover het de door [geïntimeerde] betaalde rente betreft, geheel voor rekening van [geïntimeerde]. De overeenkomst is – mede gelet op de inhoud van de brochure – zodanig ingericht dat tegen relatief geringe maandelijkse rentekosten, die tijdelijk – te weten tot 1 januari 2001 – ook nog fiscaal aftrekbaar waren, een hoog rendement kan worden verkregen indien sprake was van steeds oplopende aandelenkoersen. De brochure vermeldt verder dat het dividendrendement per aandeel wordt uitgekeerd en dat het dividend jaarlijks wordt betaald. Aldus aangeboden, lijkt het jegens beide partijen redelijk het fiscale voordeel bij de afnemer toe te rekenen aan de kostenzijde van de transactie en dus aan de rentekosten, of – anders gezegd – aan de renteschade. Omdat Defam ook de nadruk legt op de koerswinst waarmee de lening moet worden afgelost en zij blijkens de overeenkomst de dividenden niet gebruikt ter aflossing van die schuld, hetgeen de rentelast enigszins zou drukken evenals de restschuld, komt het dan ook redelijk voor deze dividendopbrengsten eveneens toe te rekenen aan de kosten van de transactie, dus aan de rentekosten, en niet aan de restschuld.

Uitgaande van een bedrag aan betaalde rente van € 10.200,00 leidt dit tot de slotsom dat het bedrag van € 3.002,07 aan dividend dat de overeenkomst als voordeel heeft opgeleverd, daarmee geheel wordt verrekend. In het midden kan blijven, zoals Defam in het kader van grief 10 stelt, of daarnaast nog rekening moet worden gehouden met een (fictief) fiscaal voordeel en, zo ja, tot welk bedrag. Zelfs indien bovendien nog een bedrag van € 1.785,00 op de betaalde rente in mindering zou zijn gebracht, zoals Defam primair stelt, zou geen voordeel zijn overgebleven dat nog kan worden verrekend met de restschuld.

Dit betekent dat het gehele bedrag van de op of omstreeks 19 april 2004 bestaande restschuld van € € 9.508,67 in aanmerking moet worden genomen, met dien verstande dat een derde deel daarvan (= € 3.169,55) voor rekening van [geïntimeerde] dient te worden gebracht en twee derde deel daarvan (= € 6.339,12) voor rekening van Defam moet blijven.

Dit alles betekent dat de grieven 1 tot en met 11 gedeeltelijk slagen. Grief 12 richt zich tegen het ten gunste van [geïntimeerde] toegewezen schadebedrag en tegen de berekening daarvan en behoeft geen afzonderlijke bespreking, nu het hof de voor vergoeding in aanmerking komende schade aan de hand van de hiervoor vermelde uitgangspunten opnieuw zal berekenen.

Tussenconclusie

Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven gedeeltelijk slagen, dienen – gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep – de door [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerde stellingen te worden besproken, dat sprake is geweest van misleidende reclame door Defam, dat Defam toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van op haar rustende contractuele verplichtingen en dat onder de omstandigheden van het onderhavige geval de instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat de overeenkomst niet van hem kan worden gevergd, zodat deze dient te worden ontbonden.

Beroep op toerekenbare tekortkoming/ontbinding van de overeenkomst

Voor zover [geïntimeerde] zich op het standpunt heeft gesteld dat de overeenkomst moet worden ontbonden, nu de instandhouding daarvan onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van hem kan worden gevergd en zich (voorts) heeft beroepen op toerekenbare tekortkoming door Defam in de nakoming in haar contractuele verplichtingen, wordt als volgt geoordeeld.

Naar het hof onder 3.9 heeft overwogen rust op Defam jegens potentiële beleggers zoals [geïntimeerde] een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Dit betekent enerzijds dat beoordeling van de vordering van [geïntimeerde], voor zover deze is gebaseerd op schending door Defam van de op haar rustende zorgplicht, in beginsel uitsluitend mogelijk is op de grondslag onrechtmatige daad, zoals in het voorafgaande reeds aan de orde is geweest.

Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld te stellen dat Defam (tevens) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, in welk verband mede van belang zou zijn wat van Defam als contractuele wederpartij van [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mocht worden verwacht, en zich in het verlengde daarvan heeft beroepen op ontbinding van de overeenkomst, kan dit beroep dan ook reeds daarom niet slagen. Anderzijds volgt uit hetgeen het hof onder 3.9 heeft overwogen dat de door het hof aangenomen bijzondere zorgplicht reeds voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voor een verdergaande werking van de redelijkheid en billijkheid, met name dat dit ertoe zou moeten leiden dat de overeenkomst geheel buiten toepassing zou moeten blijven, dan wel zou moeten worden ontbonden, zoals [geïntimeerde] stelt, zijn in het onderhavige geval onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken.

Voor zover in de stellingen van [geïntimeerde] ligt besloten dat Defam (bovendien) toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen doordat zij heeft nagelaten [geïntimeerde] te adviseren de aandelen tijdig te verkopen, faalt deze stelling alleen al nu uit de overeenkomst een dergelijke verplichting voor Defam niet valt af te leiden. De overeenkomst gaat immers in beginsel juist uit van belegging gedurende een vaste periode van vijf jaar.

Misleidende reclame

[geïntimeerde] heeft aan zijn stelling dat sprake is geweest van misleidende reclame, ten grondslag gelegd dat de aan hem in de brochure verstrekte informatie suggereert dat hij in vijf jaar tijd, zonder ernaar om te hoeven kijken, een aanzienlijke som geld kon vergaren doordat werd belegd in een aandelenpakket met een veilige spreiding, en dat daarbij voorts werd geïmpliceerd dat sprake was van een laag risico.

Het hof zal de stelling van [geïntimeerde] dat sprake is geweest van misleidende reclame beoordelen aan de hand van de maatstaf van hetgeen een gemiddeld geïnformeerd, omzichtige en oplettende gewone consument kon begrijpen (zie HvJEG van 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374 en HR 30 mei 2008, LJN: BD2820, rechtsoverweging 4.2). Ook indien [geïntimeerde] moet worden beschouwd als een minder dan gemiddeld geïnformeerde consument, waarvoor in het onderhavige geval evenwel geen aanknopingspunten voorhanden zijn, dan betekent dit nog niet dat aan het reclamemateriaal van Defam, waarvan alleen de hiervoor onder 3.8 aangehaalde brochure in dit geval van belang is, verdergaande eisen moeten worden gesteld.

Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat in de brochure geen melding wordt gemaakt van de koersrisico’s en de consequenties daarvan en hij onjuist en onvolledig is voorgelicht, overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft in de eerste plaats onvoldoende concreet gesteld waarin de brochure precies tekortschiet. Bovendien was voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat [geïntimeerde] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat zou worden belegd in effecten, en – in het verlengde daarvan – dat geen sprake was van een risicoloze wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande opbrengst van de overeenkomst die voor een bepaald doel zou kunnen worden benut. Uit de omstandigheid dat werd belegd in effecten was immers kenbaar dat de overeenkomst – als gevolg van een mogelijke waardedaling van de effecten waarin werd belegd ten opzichte van hun aankoopprijs – een risico van vermogensverlies met zich bracht en een risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, terwijl voorts kenbaar was dat de opbrengst van de overeenkomst afhankelijk was van de waarde van de desbetreffende effecten op het tijdstip van verkoop daarvan.

De aan [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst ter informatie ter beschikking gestelde stukken bevatten, in onderlinge samenhang gelezen, voldoende duidelijk de essentiële kenmerken van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s. Niet, althans onvoldoende, is gebleken dat daarin een onvolledig of onjuist beeld is geschetst. Met betrekking tot de inhoud van de brochure overweegt het hof voorts nog als volgt. Het gemiddelde publiek dient zich ervan bewust te zijn dat een zekere mate van overdrijving inherent is aan reclame. Zij zal zich daardoor niet (mogen) laten misleiden. Bovendien is een zekere overdrijving in reclame-uitingen, zoals de brochure, toegestaan. Van versluierend taalgebruik is het hof niet, althans onvoldoende, gebleken. Het hof verwijst kortheidshalve naar de desbetreffende citaten, zoals hiervoor vermeld onder 3.8.

Voor de in de brochure opgenomen berekening geldt dat daarbij is vermeld dat sprake is van een “voorbeeld” en dat daarbij wordt uitgegaan van “uitgangspunten” voor de berekening.

De omstandigheid dat Defam in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld leidt niet tot het oordeel dat de brochure misleidend is. De factoren die het antwoord bepalen op de vraag of de bedoelde waarschuwingsplicht is geschonden zijn immers niet dezelfde als die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de brochure een misleidend karakter heeft als bedoeld in art. 6:194 BW.

De grieven slagen gedeeltelijk.

Dit leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, voor zover Defam in conventie is veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.376,21 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 19 april 2004 tot aan de voldoening en voor zover in reconventie de vorderingen van Defam zijn afgewezen. In aanmerking genomen het beroep op verrekening dat in de stellingen van Defam bij memorie van grieven onder 17. moet worden geacht te zijn besloten, zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot betaling van het verschil tussen het saldo van € 9.212,64 dat hij – rekening houdend met de betalingen die hij uit hoofde van de tussen partijen geldende betalingsregeling tot 7 maart 2005 aan Defam heeft gedaan – uit hoofde van de overeenkomst nog aan Defam is verschuldigd, en het hiervoor onder 3.26 vermelde deel van de restschuld ten bedrage van € 6.339,12 dat voor rekening van Defam dient te blijven, zodat hij per saldo nog een bedrag van € 2.873,52 aan Defam zal dienen te betalen. Laatstgenoemd bedrag zal worden vermeerderd met de vertragingsrente van 8,9% vanaf 7 maart 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, zoals onweersproken gevorderd. Wel zal het vonnis worden bekrachtigd, voor zover daarin in conventie een verklaring voor recht is uitgesproken dat Defam ten opzichte van [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld.

[geïntimeerde] zal verder worden veroordeeld tot (terug)betaling aan Defam van de door Defam uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde bedrag van € 5.207,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. Bij de door Defam gevorderde verklaring voor recht, dat zij dit bedrag onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald, heeft Defam bij deze stand van zaken geen belang.

Het voorgaande leidt ertoe dat de in eerste aanleg in conventie en in reconventie uitgesproken kostenveroordeling van Defam geen stand kan houden. In de omstandigheid dat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten van de eerste aanleg in de conventie en de reconventie aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Verder ziet het hof in de omstandigheid dat partijen in hoger beroep ieder op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, aanleiding de proceskosten ook in zoverre op na te melden wijze te compenseren.

Het hof, recht doende in hoger beroep: