HR, 20-01-2015, nr. 13/04617

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 11 juni 2013 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en hem wegens 1 primair “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, en hem ter zake van 3. “handelen in strijd met artikel 27, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een geldboete van € 95,-, subsidiair één dag hechtenis. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een mes.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur en een aanvullende schriftuur ingezonden en daarin in totaal twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Ik begin met het middel in de aanvullende schriftuur (het tweede middel) dat is gericht tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van een geldige betekening van de dagvaarding in hoger beroep.

4. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) De verdachte is bij vonnis van 9 januari 2012 bij verstek door de Politierechter veroordeeld.

(ii) Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. De appelakte vermeldt dat verdachte “zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande” is.

(iii) De dagvaarding van de verdachte in hoger beroep om te verschijnen op de terechtzitting van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 mei 2013 kon blijkens de akte van uitreiking niet worden uitgereikt aan het adres [a-straat 1] Alkmaar, omdat “de in de adressering opgegeven woning niet bestaat”. Vervolgens is de dagvaarding in hoger beroep op 28 maart 2013 op de voet van art. 588, derde lid onder c, Sv uitgereikt aan de griffier. Voorts is op die datum een afschrift van de dagvaarding verzonden naar voornoemd GBA-adres van de verdachte.(iv) Een “ID-staat SKDB” van 28 maart 2013 houdt in dat de verdachte vanaf 30 oktober 2009 in de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Alkmaar staat ingeschreven op het adres [a-straat 1] te Alkmaar.

(v) Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 28 mei 2013 vermeldt dat de verdachte niet is verschenen en dat de aanwezige raadsman verklaart niet uitdrukkelijk door de verdachte te zijn gemachtigd om de verdediging te voeren.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 mei 2013 houdt voorts het volgende in:

“De voorzitter deelt mede dat uit de akte van uitreiking, behorende bij de dagvaarding in hoger beroep van de verdachte, blijkt dat de dagvaarding niet is uitgereikt aan het adres [a-straat 1] Alkmaar, omdat de in de adressering aangegeven woning niet zou bestaan. Het hof heeft nagegaan of dit juist is en heeft vastgesteld dat het adres wel bestaat. Het hof is van oordeel dat de dagvaarding in hoger beroep op de bij de wet voorgeschreven wijze is uitgereikt omdat:

- deze dagvaarding op 28 maart 2013 is uitgereikt ter griffie van de rechtbank te Amsterdam, na vergeefse aanbieding aan het adres [a-straat 1] Alkmaar, op welk huidig GBA adres de verdachte blijkens de aan de desbetreffende akte van uitreiking gehechte mededeling van de justitiële informatiedienst van het ministerie van Veiligheid en Justitieafdeling sedert 25 mei 2012 is ingeschreven en

- een afschrift van de dagvaarding naar dit adres is verzonden.”

6. In het middel wordt betoogd dat het Hof de dagvaarding in hoger beroep nietig had moeten verklaren nu niet blijkt dat de dagvaarding daadwerkelijk is aangeboden aan het adres [a-straat 1] te Alkmaar; immers als een woning niet bestaat kun je geen brief aanbieden.

7. Opmerkelijk is dat uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof blijkt dat de voorzitter heeft meegedeeld dat blijkens de akte van uitreiking (een chauffeur van Post NL Alkmaar vaststelt dat) het adres [a-straat 1] in Alkmaar niet bestaat, terwijl het Hof vervolgens nagaat of dit juist is en vaststelt dat dit niet het geval is. Volgens het Hof bestaat het adres dus wel, al wordt niet opgehelderd hoe het Hof daar achter is gekomen.1.Ingeval sprake is van een bestaand adres moet ten laatste steeds een bericht van aankomst worden achtergelaten (art. 588, derde lid onder b Sv). Dat is niet gebeurd en daarover wordt niet geklaagd.

8. Over de rechtsgevolgen van niet naleving van betekeningsvoorschriften overwoog in het standaardarrest2.uit 2002:

“3.26. Niet-naleving van de betekeningsvoorschriften kan alleen dan tot nietigverklaring van de dagvaarding leiden indien de verdachte niet is verschenen ter terechtzitting. Op grond van art. 278, eerste lid, Sv dient de rechter immers slechts in dat geval de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding te onderzoeken en de nietigheid van de dagvaarding uit te spreken indien zij niet op geldige wijze is uitgereikt. Nietigverklaring blijft dus achterwege indien de verdachte is verschenen ter terechtzitting. Dit geldt eveneens indien ter terechtzitting de raadsman van de aldaar niet aanwezige verdachte is verschenen en deze niet heeft geklaagd over een betekeningsverzuim. Uit het achterwege blijven van zo een klacht moet worden afgeleid dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.”

9. Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof blijkt dat ter terechtzitting aanwezig is mr. R. Polderman, advocaat te Alkmaar. De advocaat verklaart desgevraagd door verdachte niet uitdrukkelijk te zijn gevolmachtigd de verdediging te voeren. Geen gebruik wordt gemaakt van de in een dergelijk geval door vaste rechtspraak3.beperkte mogelijkheden het woord te voeren. De afwezigheid van verdachte wordt niet toegelicht en evenmin wordt verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging. Na de mededelingen van de voorzitter had dat nogal voor de hand gelegen, maar kennelijk waren er redenen dat niet te doen. Ik heb mij afgevraagd of daaraan in het licht van de hierboven geciteerde passage uit het arrest van de Hoge Raad uit 2002 consequenties kunnen worden verbonden. Ik kies hier voor terughoudendheid omdat nu eenmaal de niet gemachtigde raadsman niet bevoegd is te klagen over een betekeningsverzuim.

10. Ingevolge art. 588, eerste lid, onder b, sub 1, Sv dient de uitreiking van de dagvaarding, indien de verdachte niet rechtens van zijn vrijheid is ontnomen en geen betekening in persoon is voorgeschreven, te geschieden aan het adres waar de geadresseerde als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens. Blijkens de ID-staat SKDB van 28 maart 2013 was het GBA-adres van de verdachte ten tijde van het aanbieden van de dagvaarding in hoger beroep [a-straat 1] te Alkmaar en stond de verdachte tenminste vijf dagen nadien als ingezetene in de basisadministratie persoonsgegevens op dit adres ingeschreven.

11. De dagvaarding in hoger beroep is na een ‘vergeefse poging’ tot aanbieding op het adres [a-straat 1] te Alkmaar op de voet van art. 588, eerste lid onder b aanhef Sv sub 1 jo art. 588, derde lid onder c, Sv op 28 maart 2013 uitgereikt aan de griffier. Ook dat is ex tunc in overeenstemming met het reeds vermelde standaardarrest uit 2002:

“3.14. Daarbij verdient opmerking dat een dergelijk bericht van aankomst slechts behoeft te worden achtergelaten indien op het GBA-adres waar de dagvaarding is aangeboden, niemand is aangetroffen. Dat bericht behoeft dus niet te worden achtergelaten indien de desbetreffende woning niet (meer) bestaat, dan wel door iemand die zich op dat adres bevond is medegedeeld dat de verdachte daar niet woont of verblijft.”

12. Voorts is op 28 maart 2013 (ongeveer twee maanden voor de zitting) een afschrift van de dagvaarding verzonden naar voornoemd adres. Uit de ID-staat SKDB betreffende de verdachte van 28 maart 2013 volgt dat de verdachte ten tijde van de betekening van de appeldagvaarding niet is gedetineerd en dat hij vanaf 30 oktober 2009 in de GBA staat ingeschreven op het adres [a-straat 1] te Alkmaar.

13. In de kern lijkt blijkens de toelichting op met middel het standpunt van de steller van dat middel er op neer te komen dat (1) moet vaststaan dat de aanbieding van de dagvaarding tevergeefs was en (2) dat wil een aanbieding als tevergeefs worden aangemerkt de reden daarvan niet kan zijn dat een woning niet bestaat. Daarmee stelt de steller van het middel eisen die het recht niet kent. Voor wat betreft de eerste eis wijs ik er op dat gelet op de in de akte gebruikte aan artikel 588 Sv ontleende bewoordingen de akte van uitreiking niet zonder meer uitsluitsel kan geven over de vraag of een aanbieding tevergeefs was. Aan de hand van de akte kan slechts worden vastgesteld of de betreffende functionaris de dagvaarding heeft uitgereikt (I onder A en B), niet heeft kunnen uitreiken (I onder C) of niet heeft uitgereikt (I onder D). De tweede door de steller van het middel gestelde eis komt daarmee dus ook in de lucht te hangen. Met vergeefse aanbieding heeft het Hof dus in minder gelukkige bewoordingen tot uitdrukking gebracht dat de dagvaarding niet is uitgereikt (door de chauffeur van Post NL), omdat (volgens diezelfde chauffeur) die woning niet bestaat. Dat is op het eerste gezicht niet onbegrijpelijk.

14. Bij een dergelijke uiterst schrale, vooral op de toelichting gebaseerde, lezing van het middel geeft het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig is betekend, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is deze niet onbegrijpelijk. De door de steller van het middel gemaakte vergelijking met HR 26 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3631 gaat niet op nu in dat geval de betekening niet had plaatsgevonden aan een ander adres dan het GBA-adres van de verdachte.

15. De relevante vraag is vooral of van een geldige uitreiking kan worden gesproken indien van een achteraf wel bestaande mogelijkheid om op een bepaald adres uit te reiken geen gebruik is gemaakt. Anders gezegd: moet er nietigheid worden verbonden aan de fout van de chauffeur van Post NL? Dat het achteraf in ieder geval fout was, heeft het Hof impliciet aangenomen door vast te stellen dat er wel sprake was van een bestaand adres. Gelet op de akte heeft de chauffeur bij het bestaande adres niet aangebeld ter uitreiking en evenmin een afhaalbericht achtergelaten. Nietigheid is gelet op art. 590, eerste lid, Sv geen imperatief rechtsgevolg. Kon het Hof ondanks het gebrek van een geldige betekening uitgaan en bovendien de behandeling voortzetten omdat van de kant van de raadsman ondanks een blijkens het proces-verbaal van de zitting inzichtelijke schets door de voorzitter van de stand van zaken niet is verzocht om aanhouding om het aanwezigheidsrecht of een machtiging te realiseren.

16. Voor een dergelijke benadering zou kunnen pleiten dat niet elk gebrek in de betekeningsprocedure betekent dat de uitreiking nietig is. Ik denk in het bijzonder aan het geval dat bij niet uitreiking een bericht wordt achtergelaten waarin is vermeld dat de brief binnen een in dat bericht gestelde termijn kan worden afgehaald. Indien de brief niet de volle in de brief genoemde termijn op het postkantoor of politiebureau aanwezig is geweest is dat op zich zelf een gebrek. Er is niet gebeurd wat in de brief staat.4.Maar het leidt niet steeds tot nietigheid. Sterker nog: de niet inachtneming van de bewaartermijn leidt in principe (bijzondere omstandigheden daargelaten) niet tot nietigheid van de dagvaarding.5.In de bewoordingen van de Hoge Raad: “Dit verzuim kan alleen tot nietigheid van de betekening van de dagvaarding leiden, indien blijkt van omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat de verdachte als gevolg van dit verzuim de desbetreffende mededeling niet tijdig in ontvangst heeft kunnen nemen op de in het bericht van aankomst vermelde plaats en hij daardoor is getroffen in zijn belang tijdig op de hoogte te worden gesteld van de behandeling van zijn zaak in hoger beroep.”6.Als de bewaartermijn niet is nageleefd en de geadresseerde wel heeft getracht het poststuk op te halen, terwijl echter niet met voldoende mate van duidelijkheid vaststaat dat dit binnen de termijn van zeven dagen is geschied volgt geen nietigheid. Dat gaat behoorlijk ver en een rol zal spelen dat het afhaalbericht verdachte kennelijk heeft bereikt en de toezending van een afschrift van de dagvaarding per gewone brief alsnog heeft plaatsgevonden op het adres waarop het afhaalbericht is achtergelaten. Er is dan dus enige zekerheid dat post bestemd voor een bepaald adres verdachte ook daadwerkelijk bereikt.7.

17. Een dergelijke relativering van het betekeningsgebrek lijkt mij in het onderhavige geval niet op zijn plaats. Hier staat anders dan in het hierboven besproken geval niet vast dat post die naar een bepaald adres wordt gezonden verdachte eerder (het afhaalbericht) daadwerkelijk heeft bereikt. Het overslaan van stappen in de betekeningsprocedure (er is niet aangebeld en er is geen afhaalbericht achtergelaten) is hier mijns inziens fataal, omdat het de kans dat de dagvaarding verdachte bereikt te zeer verkleint. Het aanwezigheidsrecht wordt bij relativering van het gebrek tekort gedaan, ook omdat de berechting in eerste aanleg (eveneens8.) bij verstek plaats vond. Het gaat hier bovendien te ver de nietigheid in verband te brengen met al dan niet actief optreden van de raadsman. Hierboven merkte ik al op dat gelet op de heldere uiteenzetting van de stand van zaken door de voorzitter ter zitting van het Hof het opvalt dat de raadsman geen verzoek om aanhouding ter realisering van het aanwezigheidsrecht heeft gedaan. Dat valt op, maar het gaat te ver daaraan consequenties te verbinden die de positie van de verdachte rechtstreeks raken. Immers de raadsman is wel aanwezig ter zitting, maar hij is door verdachte niet gemachtigd op te treden.

18. Al met al kom ik tot de slotsom dat het middel terecht klaagt dat het Hof de dagvaarding niet nietig heeft verklaard en daarom slaagt het middel.

19. Het eerste middel klaagt over de motivering van het onder 1 primair bewezenverklaarde. Wellicht ten overvloede bespreek ik het.

20. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 8 mei 201 1 in de gemeente Alkmaar ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet éénmaal met een mes heeft gestoken in de borst van die [betrokkene 1], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”.

21. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

(1) Een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

“Op 8 mei 2011 stonden wij op het Waagplein te Alkmaar. Ik, [verbalisant 1], heb aan de centralist van de meldkamer doorgegeven dat een vechtpartij gaande was op de Magdalenastraat te Alkmaar. Ik heb kenbaar gemaakt dat ik van de politie was. Ik zag dat een jongen wegrende en vanaf de Magdalenastraat de Achterstraat inrende. Ik hoorde dat meerdere jongeren schreeuwden dat de jongen die was weggerend een mes bij zich had en daarmee stekende bewegingen richting mensen had gemaakt. Ik ben achter de jongen aangefietst. Ik zag dat de jongen in de Achterstraat ter hoogte van een plas water een weggooiende beweging maakte. Ik, [verbalisant 2], heb de jongen aangehouden en overgebracht naar het bureau van politie. Ik, [verbalisant 1], ben terug gefietst naar de Achterstraat waar ik in een plas water een mes aantrof. Dit was ook de plek waar ik de jongen een weggooi beweging had zien maken.”

(2) De verklaring van aangever [betrokkene 1] afgelegd op 10 mei 2011 bij de politie:

“Op 8 mei 2011 liep ik in Alkmaar over het Waagplein. Ik liep daar met twee vrienden. Ik zag dat in tegengestelde richting drie personen aan kwamen lopen. Een van die personen herkende ik als [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]). Ik zag dat [verdachte] naar mij toe kwam lopen. Ik hoorde dat hij tegen mij zei: "Je hebt mij verraden" en "ik ga je vermoorden". Ik zag dat hij zich omdraaide naar één van de andere jongens. Ik zag dat de andere jongen een voorwerp uit de rechterkant van zijn broek haalde en het voorwerp aan [verdachte] gaf. Ik zag dat [verdachte] het voorwerp uitklapte en dat er iets metaalachtig tevoorschijn kwam. Ik herkende het voorwerp als een mes met een donker, ik geloof bruin, handvat en een lemmet van ongeveer 15 a 20 centimeter. Ik zag dat hij met het mes in mijn richting begon te zwaaien. Ik zag dat hij het mes in mijn richting wees. Ik zag dat hij het mes naar mijn hoofd toe bracht. Ik deed mijn bovenlichaam naar achteren. Ik voelde dat het mes mij raakte in mijn rechterborst. Ik sprong achteruit en pakte een fiets die ik voor mij hield om mij te beschermen. [verdachte] had nog steeds dat mes vast en zwaaide het nog steeds in mijn richting. Ik zag dat hij met dat mes mij probeerde te raken.”

(3) De verklaring van [betrokkene 3] afgelegd op 8 mei 2011 bij de politie:

“Ik was op het Waagplein samen met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] en [betrokkene 1]). Er kwam een jongen op [betrokkene 1] aflopen. Dat is die jongen die later door de politie is aangehouden. Ik begreep dat hij [verdachte] heet ofzo. Ik zag dat [verdachte] van een vriend van hem iets kreeg. Ik zag dat dit een soort bruinig mes was. Zo een datje openklapt. Ik zag dat [verdachte] toen dat mes openklapte en daarmee naar [betrokkene 1] toe liep. Ik zag dat [verdachte] met dat mes voor zich uit stond te zwaaien naar [betrokkene 1]. Ik zag dat [betrokkene 1] een fiets vast had en daarmee dat mes probeerde af te blokken. Ik hoorde [betrokkene 1] roepen: "Help jongens, hij heeft een mes".”

(4) De verklaring van [betrokkene 2], afgelegd op 8 mei 2011 bij de politie:

“Ik was met [betrokkene 3] en [betrokkene 1] in de stad. Ik zag [betrokkene 1], [betrokkene 3] en die Arabische jongen en twee vrienden van die Arabische jongen. Die Arabische jongen is later door jullie aangehouden. Ik zag dat een van de vrienden van die Arabische jongen iets aan die Arabische jongen gaf. Ik zag dat die Arabische jongen met een mes voor zich uit stond te zwaaien. Ik zag dat [betrokkene 1] achteruit liep en een fiets pakte en die voor zich uit hield om zich te verdedigen tegen dat mes. Die Arabische jongen liep steeds naar [betrokkene 1] toe en bleef zwaaien met dat mes.”

(5) De verklaring van verdachte, afgelegd op 1 mei 2011 bij de politie:

“Ik was daar met twee vrienden. Hij liep mij op het Waagplein uit te dagen en viel mij aan met een fiets. [betrokkene 1] kan wel degene zijn geweest met wie ik ruzie had.”

22. Volgens de steller van het middel wordt de conclusie van het Hof dat [betrokkene 1] in de borst is gestoken door het mes van de verdachte niet onderbouwd door de bewijsmiddelen. Deze klacht faalt. Die conclusie kan worden getrokken uit de door het Hof voor het bewijs gebezigde verklaring van aangever [betrokkene 1], inhoudende dat de verdachte eerst met het mes in zijn richting heeft gezwaaid, daarna het mes naar zijn hoofd heeft gebracht en hem, toen hij zijn bovenlichaam naar achteren deed, in zijn rechterborst heeft geraakt. Dat aangever heeft gevoeld dat verdachte hem met het mes raakte in zijn borst omvat dat de verdachte aangever heeft gestoken in de borst.

23. Ook de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel faalt. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte samen met twee andere vrienden op [betrokkene 1] is afgelopen waarbij verdachte heeft gezegd “Je hebt mij verraden” en “ik ga je vermoorden” en dat verdachte, nadat hij een mes in handen heeft gekregen, met dat mes in de richting van [betrokkene 1] heeft gezwaaid, het mes naar [betrokkene 1] hoofd heeft gebracht waarop [betrokkene 1], die zijn bovenlichaam naar achteren deed, voelde dat het mes hem in zijn rechterborst raakte. Tegen de achtergrond van deze vaststellingen heeft het Hof kunnen oordelen dat de gedragingen van verdachte naar hun aard geschikt zijn om zwaar lichamelijk letsel toe te brengen en dat de verdachte zich bewust moet zijn geweest dat zulk letsel het gevolg van zijn gedragingen kon zijn.

24. Anders dan de steller van het middel meen ik dat uit de bewijsmiddelen het voornemen om zwaar lichamelijk letsel toe te brengen kan worden afgeleid. Daarvoor is het volgende bepalend:

- verdachte is samen met twee vrienden op [betrokkene 1] afgelopen en heeft gezegd “Je hebt mij verraden” en “ik ga je vermoorden”;

- nadat verdachte een mes in handen heeft gekregen, heeft met dat mes in de richting van [betrokkene 1] gezwaaid, heeft hij vervolgens het mes naar het hoofd van [betrokkene 1] gebracht waarop [betrokkene 1], die zijn bovenlichaam naar achteren deed, voelde dat het mes hem in zijn rechterborst raakte;

- [betrokkene 1] beschermde zich ook daarna nog door een fiets voor zich te houden, omdat verdachte zwaaiend met het mes hem probeerde te raken.

25. Uit de woorden van verdachte valt reeds af te leiden dat hij het voornemen heeft het slachtoffer te doden en dus in ieder geval ook wel zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Hij geeft aan zijn voornemen uitvoering door met een verboden mes met een lemmet van 8,8 cm te zwaaien, het mes naar een vitaal lichaamsdeel als het hoofd te brengen, het slachtoffer vervolgens in de borst te raken en hem opnieuw waar dan ook proberen te raken. Dat lijkt mij voldoende voor poging tot zware mishandeling. Dat het slachtoffer de gevolgen beperkt houdt door zijn hoofd terug te trekken en een fiets tussen hemzelf en verdachte te houden doet daaraan niet af. Het middel faalt.

26. Het eerste middel faalt en kan (in voorkomend geval) worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging, maar het tweede middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG