Rb. Limburg, 31-05-2017, nr. 205519 / HA ZA 15-252

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] houdt zich onder meer bezig met het verkopen en vervaardigen van straatmeubilair. Ten behoeve van het vervaardigen van straatmeubilair werkt [eiser] al enige jaren samen met [gedaagde] .

[eiser] heeft in augustus 2013 met [gedaagde] een overeenkomst gesloten met betrekking tot het vervaardigen van een rechte bank en een aantal ronde banken ten behoeve van het project Oka Almere.

Bij het verlijmen van de banken van het project Oka Almere is gebruikt gemaakt van de lijm "K100".

De banken van het project Oka Almere zijn op 8 november 2013 geleverd aan de opdrachtgever van [eiser] , Aannemerij [Y] (hierna: [Y] ).

[gedaagde] heeft werkzaamheden verricht met betrekking tot het uit elkaar halen en opnieuw verlijmen van de banken van het project Oka Almere. Op 19 maart 2014 heeft [gedaagde] [eiser] een factuur gestuurd met nummer 2014-136, ten bedrage van € 9.960,42 inclusief btw en op 16 april 2014 een factuur met nummer 2014-189, ten bedrage van € 6.569,70 inclusief btw. Beide facturen hebben een betalingstermijn van 14 dagen.

in conventie

[eiser] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:

[eiser] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] (onder meer) verantwoordelijk was voor het verlijmen van de banken en de keuze van de gebruikte lijm. Na levering van de rechte bank aan [Y] bleek dat de lijm losliet, zodat [eiser] alle banken opnieuw heeft moeten laten verlijmen en opnieuw in elkaar heeft moeten laten zetten. [eiser] stelt dat [gedaagde] de verkeerde lijm heeft gebruikt, zodat zij aansprakelijk is voor de extra door [eiser] gemaakte kosten, zijnde een bedrag van € 32.143,65 aan extra manuren.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiser] verantwoordelijk was voor de keuze van de lijm. [gedaagde] stelt dat alleen de rechte, door [eiser] zelf verlijmde bank ondeugdelijk was en betwist dat er problemen waren met de ronde, door [gedaagde] verlijmde banken. De ronde banken vertoonden geen mankementen en het is de eigen keuze van [eiser] geweest om deze banken ook uit elkaar te halen en opnieuw te verlijmen. [gedaagde] stelt voorts dat [eiser] [gedaagde] nooit in gebreke heeft gesteld.

Subsidiair betwist [gedaagde] het aantal uren, het uurtarief en de hoogte van de materiaalkosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagde] vordert samengevat - veroordeling van [eiser] tot betaling van € 16.530,12, vermeerderd met rente, kosten en nakosten.

[gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag [gedaagde] in opdracht van [eiser] werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van het uit elkaar halen en opnieuw verlijmen van de banken van het project Oka Almere. [gedaagde] heeft daartoe een tweetal facturen aan [eiser] verstuurd van in totaal € 16.530,12. [gedaagde] vordert betaling van deze facturen.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat de door [gedaagde] gefactureerde werkzaamheden het rechtstreekse gevolg zijn van het feit dat [gedaagde] de verkeerde lijmsoort heeft gebruikt, zodat deze kosten volledig door [gedaagde] gedragen dienen te worden.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

[eiser] stelt dat sprake was van een overeenkomst van aanneming van werk, waarbij [gedaagde] alle werkzaamheden met betrekking tot het vervaardigen van de banken verrichtte. Achteraf is gebleken dat de bij het project Oka Almere gebruikte lijm niet de juiste lijm was. Aangezien de verantwoordelijkheid voor het verlijmen en de daarbij gebruikte lijm bij [gedaagde] lag, is [gedaagde] aansprakelijk voor de door [eiser] als gevolg van het ondeugdelijk verlijmen van de banken geleden schade.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat partijen een overeenkomst van opdracht hebben gesloten. Ten aanzien van het project Oka Almere hebben partijen afgesproken dat het personeel van [eiser] zelf alle werkzaamheden met betrekking tot de rechte bank zou verrichten, waaronder het frezen en verlijmen. Deze werkzaamheden werden door het personeel van [eiser] uitgevoerd in de bedrijfshal van [gedaagde] , met gebruikmaking van machines en materialen van [gedaagde] en ondersteuning van het personeel van [gedaagde] . Het personeel van [eiser] gebruikte lijm uit het magazijn van [gedaagde] . Voor het gebruik van de hal, materialen en de personele ondersteuning werden door [gedaagde] aan [eiser] kosten in rekening gebracht.

Omdat het personeel van [eiser] niet kundig genoeg was, konden zij de lijm niet snel genoeg aanbrengen en ontstonden er bij het verlijmen van de rechte bank problemen. Op verzoek van [eiser] heeft [gedaagde] contact opgenomen met lijmproducent [A] (hierna: [A] ). [A] adviseerde een lijm met een langere droogtijd – de lijm "K100" – toe te passen. Het feit dat de rechte bank ondeugdelijk was, is derhalve te wijten aan [eiser] .Voorts betwist [gedaagde] dat de verlijming van de ronde banken niet goed was. De ronde banken zijn door [gedaagde] verlijmd en waren op een andere manier opgebouwd dan de rechte bank. De ronde banken zijn ook niet getest; [eiser] heeft de ronde banken uit voorzorg gedemonteerd en opnieuw verlijmd, niet omdat dit noodzakelijk was.

De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de rechte bank niet goed verlijmd was. Ter onderbouwing van haar stelling dat de oorzaak van de problemen met de banken gelegen was in het gebruik van de verkeerde lijm, heeft [eiser] een schaderapport overgelegd, opgesteld door [A] , de producent van de bij de projecten gebruikte lijm (productie 2 bij de akte in conventie en in reconventie houdende inbrenging producties bij gelegenheid van comparitie van partijen). Niet in geschil is dat zowel de rechte als de ronde banken van het project Oka Almere met K100-lijm waren verlijmd. [eiser] heeft aan [A] een proefstuk aangeleverd, waarvan onbetwist is dat dit proefstuk afkomstig was van het project Oka Almere. Uit het rapport blijkt dat [A] het proefstuk in kleinere stukken heeft verdeeld, welke vervolgens gedurende zes uur in een kokend waterbad zijn gelegd ("kookwaterbelasting"). Hieruit is gebleken dat er bij alle geteste proefstukken sprake was van lijmbreuk. Hierna zijn de proefstukken door [A] opnieuw verlijmd, deels met K100-lijm, deels met constructielijm "Expresse" en deels met constructielijm "C30". Vervolgens zijn de proefstukken opnieuw aan een kookwaterbelasting onderworpen. Daaruit bleek dat bij de K100-lijm wederom lijmbreuk optrad en dat zowel bij de constructielijm Expresse als bij de constructielijm C30 de verlijming optimaal was. De conclusie van het rapport is dat de gebruikte kwaliteit bamboe ongeschikt is om te verlijmen met de K100-lijm. De rechtbank neemt de conclusie van het – door [gedaagde] onbetwiste – rapport van [A] over.

Ten aanzien van de stelling van [gedaagde] dat de ronde banken niet ondeugdelijk verlijmd waren, overweegt de rechtbank als volgt. Op foto 1 en 5 in het rapport is te zien is dat de geteste proefstukken een ronding bevatten. Uit een foto van de rechte bank (productie 5 bij de akte in conventie en in reconventie houdende inbrenging producties bij gelegenheid van comparitie van partijen) blijkt dat deze geteste, ronde proefstukken niet afkomstig kunnen zijn van de rechte bank. De rechtbank volgt dan ook [eiser] in haar stelling dat (ook) de verlijming van de ronde banken door [A] is getest. Gelet op de hiervoor genoemde conclusie in het rapport staat derhalve vast dat (ook) bij de verlijming van de ronde banken een lijmsoort is gebruikt die ongeschikt was voor het gebruikte materiaal.

Gelet op het vorenoverwogene staat vast dat de bij het project Oka Almere gebruikte K100-lijm ongeschikt was en heeft geleid tot een tekortkoming met betrekking tot zowel de rechte als de ronde banken.

Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden wie verantwoordelijk was voor het gebruik van de ongeschikte lijm, met andere woorden; aan wie de tekortkoming toegerekend dient te worden.

Op grond van de – erkende dan wel niet betwiste – stellingen en verklaringen van partijen tijdens de comparitie staat het volgende vast. [eiser] en [gedaagde] werken al enige jaren samen met betrekking tot projecten inzake het vervaardigen van straatmeubilair. Bij eerdere projecten is hetzelfde materiaal (bamboe) gebruikt als bij het project Oka Almere. Bij deze eerdere projecten werden de verlijmingswerkzaamheden aanvankelijk uitgevoerd door lijmfabrikant [A] . Op enig moment heeft [eiser] [gedaagde] verzocht ook de verlijmingswerkzaamheden voor haar rekening te nemen. [gedaagde] heeft hiermee ingestemd, heeft contact opgenomen met [A] en heeft vervolgens bij de verlijmingswerkzaamheden gebruik gemaakt van dezelfde lijm als door [A] werd gebruikt, te weten de constructielijm Expresse. Niet in geschil is dat zich bij de eerdere projecten nooit problemen met betrekking tot de verlijming hebben voorgedaan.

[eiser] heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat zij voor het project Oka Almere extra personeel aan [gedaagde] heeft geleverd, om zo de kosten te kunnen drukken. Dit waren ongeschoolde mensen die volgens haar door [gedaagde] moesten worden aangestuurd. [eiser] heeft verklaard dat de lijm te snel droogde, dat [gedaagde] vervolgens contact heeft opgenomen met [A] en dat [A] adviseerde om een lijm met langere droogtijd, de lijm "K100", te gebruiken. [gedaagde] stelt dat het feit dat het personeel van [eiser] de lijm niet snel genoeg verwerkt kreeg aan (de ontbrekende kundigheid van) het door [eiser] geleverde personeel lag.

Hoewel [gedaagde] degene is die [A] om advies heeft gevraagd met betrekking tot de te gebruiken lijm en [gedaagde] de lijm bij [A] heeft gekocht, is de rechtbank van oordeel dat de tekortkoming in de banken niet aan [gedaagde] kan worden toegerekend. [gedaagde] heeft in het verleden steeds gebruik gemaakt van de constructielijm Expresse. Ook bij het project Oka Almere zou [gedaagde] gebruik hebben gemaakt van de constructielijm Expresse, waarvan uit het rapport van [A] blijkt dat deze geschikt is voor het gebruikte materiaal. De enige reden dat [gedaagde] is overgestapt op de (naar later bleek ongeschikte) lijm "K100" is gelegen in het feit dat [eiser] haar kosten wilde drukken en dat het door haar aangeleverde ongeschoolde personeel problemen had met de droogtijd van de constructielijm Expresse. Gesteld noch gebleken is dat er een andere oorzaak is van de problemen van het personeel van [eiser] met de droogtijd van de lijm, zodat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat de problemen met de lijm te wijten waren aan de ondeskundigheid van het door [eiser] ingezette personeel. Nu derhalve de oorzaak van de verandering van de gebruikte lijmsoort geheel aan de kant van [eiser] is gelegen, is de rechtbank van oordeel dat de tekortkoming niet aan [gedaagde] kan worden toegerekend.

Daarbij kan in het midden kan blijven of de afspraken tussen [eiser] en [gedaagde] gekwalificeerd moeten worden als een overeenkomst van aanneming van werk – zoals [eiser] stelt – of als een overeenkomst van opdracht – zoals [gedaagde] stelt.Indien zou moeten worden uitgegaan van een overeenkomst van opdracht, is de rechtbank van oordeel dat het, op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden, onredelijk is het gebruik van de ongeschikte K100-lijm aan [gedaagde] toe te rekenen (artikel 6:77 van het Burgerlijk Wetboek (BW)).

In het geval dat uitgegaan zou moeten worden van een overeenkomst van aanneming van werk, is de rechtbank van oordeel dat de tekortkoming op grond van artikel 7:760 lid 3 BW voor rekening van [eiser] komt. [eiser] heeft de keuzevrijheid van [gedaagde] bij de te gebruiken lijm beperkt door ongeschoold personeel in te zetten en [gedaagde] te verzoeken het probleem van (enkel) haar personeel met de te snel drogende lijm op te lossen. Dat heeft erin geresulteerd dat [gedaagde] is overgestapt op de ongeschikte lijmsoort "K100". Dit is naar het oordeel van de rechtbank gelijk te stellen met de situatie waarin de opdrachtgever aan de aannemer voorschrijft een bepaald – naar later blijkt naar zijn aard (functioneel) ongeschikt – materiaal te gebruiken. De gevolgen van het gebruik van de door [eiser] "voorgeschreven" functioneel ongeschikte lijm komen derhalve op grond van artikel 7:760 lid 3 BW voor rekening van de opdrachtgever, in dit geval [eiser] .

Gelet op het vorenoverwogene zal het door [eiser] gevorderde worden afgewezen. De overige stellingen en verweren, waaronder de vraag of er sprake is van een ingebrekestelling, kunnen onbesproken blijven.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 1.909,00

- salaris advocaat 1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00)

totaal € 3.067,00

in reconventie

Nu de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een aan [gedaagde] toerekenbare tekortkoming, is [gedaagde] ook niet aansprakelijk voor het herstel van de tekortkoming, te weten het uit elkaar halen en opnieuw verlijmen van de banken van het project Oka Almere. [eiser] heeft de door [gedaagde] gestuurde facturen dan ook ten onrechte onbetaald gelaten.

[eiser] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de facturen, zodat de reconventionele vordering zal worden toegewezen. De wettelijke handelsrente zal worden toegewezen vanaf de vervaltermijn van de facturen, zoals door [gedaagde] gevorderd.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op 579,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 579,00) aan salaris advocaat.

Nu [gedaagde] enkel in reconventie een veroordeling in de nakosten heeft gevorderd, zullen de nakosten worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.067,00,

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 9.960,42 (negenduizend negenhonderdzestig euro en tweeënveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW met ingang van 3 april 2014 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 6.569,70 (zesduizend vijfhonderdnegenenzestig euro en zeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW met ingang van 1 mei 2014 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 579,00,

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Alink-Steinberg en in het openbaar uitgesproken

op 31 mei 2017.1.