Hof Amsterdam, 05-11-2013, nr. 200.124.163-01

Bij dagvaarding van 19 februari 2013, hersteld bij exploot van 15 maart 2013, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton (verder: de kantonrechter) van 24 januari 2013, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

[appellant] heeft bij memorie vier grieven geformuleerd, producties in het geding gebracht, zijn eis gedeeltelijk gewijzigd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en, opnieuw recht doende, zijn vorderingen zal toewijzen, dat wil zeggen [geïntimeerde] zal veroordelen

a. tot betaling van het salaris van [appellant] vanaf 1 september 2012, dan wel

b. tot betaling van het salaris van [appellant] vanaf 1 september 2012 verminderd met de uren gedurende welke [appellant] naar het oordeel van het hof zonder deugdelijke grond heeft geweigerd passend werk te verrichten, en/of

c. tot betaling van het salaris van [appellant] in verband met de feitelijke onmogelijkheid tot het verrichten van passende werkzaamheden vanaf 15 november 2012, althans over de periode 28 januari 2013 - 11 februari 2013 en vanaf 8 maart 2013,

met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke verhoging en wettelijke rente alsmede van de proceskosten van beide instanties, het nasalaris van de advocaat daaronder begrepen.

[appellant] heeft bij akte enkele aanvullende producties in het geding gebracht.

[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en (het hof begrijpt:) de in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.16 een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [geïntimeerde] drijft een restaurant in Amsterdam onder de naam [X] op IJburg.

(ii) [appellant], geboren op [geboortedatum] en thans derhalve 43 jaar oud, is op 1 december 2007 bij [geïntimeerde] in dienst getreden; hij was laatstelijk werkzaam als bedrijfsleider tegen een bruto salaris van € 2.484,99 per maand exclusief vakantietoeslag.

(iii) In de arbeidsovereenkomst is de 'CAO van NHG enABGP' van toepassing verklaard (verder: de cao).

(iv) Op 3 januari 2012 is [appellant] ziek uitgevallen als gevolg van een gescheurde meniscus, waaraan hij op 11 januari 2012 is geopereerd. Hij is na de operatie succesvol gere-integreerd in zijn eigen functie. De maanden april en mei 2012 heeft [appellant] volledig gewerkt. Op 1 juni 2012 is [appellant] opnieuw ziek uitgevallen, ditmaal als gevolg van overbelasting en een ontsteking aan zijn knieën, waarna hij op 27 juni 2012 nogmaals aan zijn knie is geopereerd.

( v) De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van een consult op 20 juli 2012 geoordeeld dat [appellant] arbeidsongeschikt is, maar dat hooguit enkele uren per dag aangepast werk mogelijk is, bij voorkeur thuis.

(vi) Nadat partijen die dag een bespreking hadden gevoerd over mogelijke re-integratie, heeft [geïntimeerde] bij brief van 30 juli 2012 voorgesteld om in het restaurant te starten met re-integratie, met zittend werk voor drie dagen van vier uur per week, in overleg te bepalen. [appellant] is daar niet op ingegaan.

(vii) Op 17 augustus 2012 heeft de bedrijfsarts het onder (v) genoemde advies herhaald.

(viii) Bij brief van 31 augustus 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] laten weten dat het loon per direct wordt stopgezet, omdat [appellant] ondanks het oordeel van de bedrijfsarts weigerde passend werk te verrichten.

(ix) [appellant] heeft hiertegen geprotesteerd per e-mail van 7 september 2012.

( x) Op 7 september 2012 heeft [appellant] opnieuw de bedrijfsarts bezocht. Naar aanleiding daarvan heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellant] nog steeds arbeidsongeschikt was, maar dat vervangende werkzaamheden in goed overleg wel mogelijk waren en dat terugkeer in de zaak zijn fysieke gezondheid, naar verwachting, niet verder zou schaden. De terugkoppeling vermeldde verder dat sprake was van andere klachten ten opzichte van het vorige consult en van spanningen.

(xi) Op 1 november 2012 hebben beide partijen een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd over de passendheid van de aangeboden werkzaamheden.

(xii) Bij rapport van 15 november 2012 heeft de arbeidsdeskundige geoordeeld dat [appellant] restcapaciteit heeft. Door deze niet te benutten zijn re-integratiemogelijkheden gemist. De werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft aangeboden kunnen zittend worden uitgevoerd op momenten dat er geen klanten in de zaak zijn. [appellant] is in staat om met het openbaar vervoer te reizen. [appellant] mag zelf zijn uren invullen. De conclusie is dat de aangeboden werkzaamheden passend zijn. Het rapport vermeldt dat het oordeel onder meer berust op de stukken van de bedrijfsarts, het bericht van de behandelaar en schriftelijke en telefonische informatie van beide partijen en de verzekeringsarts.

(xiii) Per e-mail van 15 november 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] laten weten dat hij naar de fysiotherapeut, psycholoog, orthopeed gaat en naar de maag/darm/lever-specialist is geweest, maar nog steeds veel pijn heeft in zijn knieën en wisselvallige darmklachten heeft. Hij kondigt aan dat hij nu aan beide knieën moet worden geopereerd en meldt zich voor zover nodig opnieuw ziek, waarbij hij aanspraak maakt op salaris.

(xiv) Op 19 november 2012 is eiser opnieuw aan een knie geopereerd. De operatie heeft poliklinisch plaatsgevonden. [appellant] is dezelfde dag weer naar huis gegaan, waarna hij twee weken rust heeft moeten houden.

(xv) Bij brief van 10 december 2012 heeft de huisarts van [appellant] laten weten dat [appellant] is geadviseerd een psycholoog te bezoeken in verband met de mentale weerslag van zijn multipele gezondheidsproblemen.

(xvi) Bij brief van 19 december 2012 heeft de psycholoog de gemachtigde van [appellant] bericht dat onder meer sprake is van angst om het openbaar vervoer in te gaan. Gesuggereerd wordt vervoer naar het werk en werkhervatting in kleine stappen.

(xvii) Vanaf 1 juni 2012 heeft [appellant] feitelijk geen werkzaamheden voor [geïntimeerde] meer verricht. Sinds 1 september 2012 is geen salaris meer betaald.

[appellant] heeft in eerste aanleg in kort geding gevorderd, kort gezegd, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van zijn salaris dan wel het salaris verminderd met de uren gedurende welke hij zonder deugdelijke grond zou hebben geweigerd passend werk te verrichten, zulks vanaf 1 september 2012 althans 15 november 2012, te vermeerderen met wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten. Hij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat hij arbeidsongeschikt is en volgens de cao de eerste zes maanden recht heeft op honderd procent doorbetaling van zijn salaris, dat de aangeboden werkzaamheden niet passend zijn, dat na de operatie van 19 november 2012 het verrichten van re-integratiewerkzaamheden gedurende twee weken uitgesloten was, dat nadien zittend werk op zichzelf wel mogelijk was maar hij vanwege zijn angst voor het openbaar vervoer niet naar het werk kon komen, dat [geïntimeerde] heeft nagelaten hem, [appellant], opnieuw door de bedrijfsarts te laten oproepen en, voorts, dat de stopzetting van loonbetaling door [geïntimeerde] niet onverwijld is medegedeeld en slechts had kunnen worden opgelegd voor de uren dat geen passend werk zou zijn verricht. [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen, kort samengevat, dat de op 30 juli 2012 aangeboden re-integratiewerkzaamheden passend waren en dat [appellant] ter zitting weliswaar heeft aangevoerd dat hij vanwege angst voor het openbaar vervoer niet naar het werk kon komen maar niet blijkt dat hij daarvan melding heeft gemaakt aan de bedrijfsarts, de deskundige van het UWV of [geïntimeerde], zodat dit voor zijn rekening moet blijven. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] in beginsel op goede gronden het loon heeft stopgezet per 1 september 2012 zoals aangekondigd op 31 augustus 2012, waarmee aan de eis van onverwijldheid als bedoeld in artikel 7:629 lid 7 BW is voldaan. Daarbij geldt, aldus nog steeds de kantonrechter, dat de loonsanctie over het volledige salaris moet worden toegepast en dus niet alleen over de niet gewerkte re-integratie-uren. Daaraan heeft de kantonrechter, ten slotte, toegevoegd dat het voorgaande uitzondering lijdt voor zover het gaat om de periode van twee weken na de operatie van 19 november 2012, en dat voor toewijzing van de wettelijke verhoging daarover voorshands geen aanleiding bestaat. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van het hem toekomende loon (inclusief emolumenten) over de periode van twee weken vanaf 19 november 2012 (met wettelijke rente), de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De grieven van [appellant] strekken ertoe de beslissing van de kantonrechter om de vordering (voor een groot deel) af te wijzen en de gronden die daartoe zijn gebezigd, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Zij zullen, omdat zij nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. Daarbij geldt dat het hof als in kort geding beslissende rechter zich heeft te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure over de kwestie die partijen verdeeld houdt.

De vraag die in dit kort geding voorligt is of voorshands voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] verplicht is het salaris van [appellant] ook vanaf 1 september 2012 door te betalen en, zo ja, in hoeverre dit het geval is. Indien en voor zover die verplichting bestaat, is de (loon)vordering van [appellant] ook in hoger beroep voldoende spoedeisend, terwijl [geïntimeerde] geen gemotiveerde stellingen heeft ontwikkeld met betrekking tot een eventueel bestaand restitutierisico, zodat, de belangen van partijen tegen elkaar afwegend, de vordering van [appellant] (in zoverre) voor toewijzing in aanmerking komt.

Het hof is van oordeel dat [appellant] vanaf 1 september 2012 onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Ter adstructie daarvan diene het navolgende. Vaststaat dat de bedrijfsarts naar aanleiding van een consult op 20 juli 2012 heeft geoordeeld dat [appellant] weliswaar arbeidsongeschikt was, maar dat hij wel enkele uren per dag aangepast werk kon verrichten, en dat [geïntimeerde] bij brief van 30 juli 2012 heeft voorgesteld om te starten met re-integratie: zittend werk voor drie dagen van vier uur per week, in overleg te bepalen. [appellant] is daar niet op ingegaan. De bedrijfsarts heeft op 17 augustus 2012 zijn advies van 20 juli 2012 herhaald. [appellant] heeft op 7 september 2012 opnieuw de bedrijfsarts bezocht en deze heeft weliswaar geoordeeld dat [appellant] nog steeds arbeidsongeschikt is maar tevens geoordeeld dat vervangende werkzaamheden in goed overleg wel mogelijk zijn en dat terugkeer in de zaak zijn fysieke gezondheid, naar verwachting, niet verder zal schaden. Beide partijen hebben op 1 november 2012 een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd over de passendheid van de aangeboden werkzaamheden en de arbeidsdeskundige heeft bij rapport van 15 november 2012 geoordeeld dat [appellant] restcapaciteit heeft, dat hij door deze niet te benutten zijn re-integratiemogelijkheden heeft gemist, dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft aangeboden zittend kunnen worden uitgevoerd op momenten dat er geen klanten in de zaak zijn, dat [appellant] in staat is om met het openbaar vervoer te reizen en zelf zijn uren mag invullen en dat de conclusie is dat de aangeboden werkzaamheden passend zijn en dit oordeel onder meer berust op de stukken van de bedrijfsarts, het bericht van de behandelaar en schriftelijke en telefonische informatie van beide partijen en de verzekeringsarts. Aan dit oordeel doet niet af het (door [appellant] als productie 27 bij de memorie van grieven overgelegde) advies aan de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV Werkbedrijf van arbeidsdeskundige R.A. Lapré. Uit dit advies blijkt onvoldoende dat de fysieke beperkingen van [appellant] het hem onmogelijk maakten naar het restaurant te komen voor het verrichten van de door [geïntimeerde] aangeboden werkzaamheden. Op de psychische beperking bestaande uit pleinvrees, waarop [appellant] ook een beroep heeft gedaan, komt het hof hierna (onder 3.9) terug. Dit betekent dat – met inachtneming van wat zojuist werd overwogen – grief 1 ten dele faalt.

Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellant], hoewel daartoe in staat, vanaf 1 september 2012 zonder deugdelijke grond geen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 BW voor [geïntimeerde] – die hem daartoe in de gelegenheid had gesteld – heeft verricht, zodat hij op grond van artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub c BW jº artikel 7:629 lid 1 BW vanaf dat moment geen recht had op loon. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] de conclusie dat hij op deze grond niet (meer) verplicht was loon aan [appellant] te betalen, niet onmiddellijk op grond van de bevindingen van de bedrijfsarts van 20 juli 2012 heeft getrokken maar eerst nog een tweede (gelijkluidend) oordeel van de bedrijfsarts, dat deze op 17 augustus 2012 heeft gegeven, heeft afgewacht en daarna [appellant] nog een redelijke termijn van veertien dagen heeft gelaten om tot naleving van de bevindingen van de bedrijfsarts te komen, en dat hij daarna tijdig – en wel op 31 augustus 2012, voordat een nieuwe loontermijn op 1 september 2012 zou ingaan – zijn beslissing om tot een loonstop over te gaan aan [appellant] heeft kenbaar gemaakt, waarmee [geïntimeerde] heeft voldaan aan het vereiste van onverwijldheid als bedoeld in artikel 7:629 lid 7 BW. Hieruit volgt dat grief 2 evenmin kan slagen.

Het hof overweegt dat, anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, de loonsanctie niet het gehele loon treft maar slechts betrekking kan hebben op die uren gedurende welke [appellant], hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond geen passende arbeid voor [geïntimeerde] heeft verricht. Om vast te stellen hoeveel uur dit in het onderhavige geval betreft sluit het hof zich aan bij het aantal uren (drie dagen van vier uur, derhalve in totaal twaalf uur) dat de arbeidsdeskundige (op bladzijde 4) van het UWV in haar meergenoemde rapport van 15 november 2012 noemt. Het voorgaande brengt mee dat grief 3 doel treft.

[appellant] heeft ter zitting van de kantonrechter op 17 januari 2013 aangevoerd dat hij vanwege angst voor het openbaar vervoer (agorafobie) niet naar het werk kon komen. [appellant] heeft niet gesteld, en evenmin is anderszins gebleken, dat hij daarvan eerder dan op 17 januari 2013 melding heeft gemaakt aan de bedrijfsarts, de deskundige van het UWV of – met name – [geïntimeerde], zoals ook de kantonrechter (onbestreden in rov. 5) heeft overwogen. Uit de brief van de behandelend psycholoog, Drs. B. Rootmensen, aan de toenmalige gemachtigde van [appellant] van 19 december 2012 kan voorshands in voldoende mate worden afgeleid dat [appellant] psychische problemen ondervond van het per metro reizen en, aldus, naar zijn werk gaan (welk oordeel steun vindt in onder meer het advies van de bedrijfsarts van 8 maart 2013). Deze informatie heeft [geïntimeerde], naar vaststaat, eerst tijdens bedoelde zitting van 17 januari 2013 bereikt. [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] niet althans onvoldoende heeft aangeboden om vanaf het moment dat hij met dit probleem werd geconfronteerd, voor (vervangend) vervoer zorg te dragen (zie onder meer memorie van grieven onder 43). [geïntimeerde], op wiens weg dit lag, heeft in het licht daarvan onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt dat hij, gelet op de toen bekende problematiek bij [appellant], daadwerkelijk heeft aangeboden om vanaf 17 januari 2013 voor (vervangend) vervoer van [appellant] zorg te (willen) dragen door hem te halen en brengen van en naar zijn werk (vgl. onder meer memorie van antwoord onder 3.17). Dit betekent dat vanaf dat moment de aangeboden werkzaamheden niet langer als passend waren aan te merken en niet langer grond bestond een loonsanctie toe te passen, en dat grief 1 ten dele slaagt. Aan de afzonderlijke ziekmelding door [appellant] per 15 november 2012 komt onder deze omstandigheden geen zelfstandige betekenis meer toe. Dit betekent dat grief 4 bij gebrek aan belang faalt.

Het voorgaande brengt mee dat voorshands in dit kort geding voldoende aannemelijk is dat toepassing van een loonsanctie (van twaalf uur) over de periode van 1 september 2012 tot 17 januari 2013 gerechtvaardigd is. Tussen partijen is in confesso dat [appellant] op grond van de cao gedurende de eerste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid – derhalve van 1 juni tot 1 december 2012 – recht had op honderd procent doorbetaling van zijn salaris, terwijl hem voor de periode nadien krachtens artikel 7:629 lid 1 BW zeventig procent van het naar tijdruimte vastgestelde loon toekomt. Het hof verstaat dat [appellant] evenals in eerste aanleg bedoelt loon te vorderen inclusief emolumenten. Een en ander komt erop neer dat [appellant] – die blijkens artikel 4 van zijn arbeidsovereenkomst een aanstelling had voor 32 uur per week – over de periode 1 september tot 1 december 2012 recht heeft op betaling van honderd procent van zijn salaris, omgerekend naar een 20-urige werkweek, dat [appellant] over de periode 1 december 2012 tot 17 januari 2013 recht heeft op betaling van zeventig procent van zijn salaris, omgerekend naar een 20-urige werkweek, en dat [appellant] vanaf 17 januari 2013 recht heeft op zeventig procent van zijn salaris zoals gebaseerd op een 32-urige werkweek. Nu [geïntimeerde] daartegen niet incidenteel heeft gegriefd, is het door de kantonrechter over een periode van twee weken te rekenen vanaf 19 november 2012 toegewezen (volledige) salaris inclusief emolumenten aan het oordeel van het hof onttrokken. Het hof acht termen aanwezig de wettelijke verhoging te bepalen op twintig procent.

De slotsom luidt als volgt. De eerste (ten dele) en derde grief slagen, terwijl de grieven voor het overige falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [appellant] zal worden toegewezen in voege als hierna in het dictum bepaald. De proceskosten van de beide instanties zullen tussen partijen – nu deze over en weer ten dele in het ongelijk worden gesteld – worden gecompenseerd op de wijze als hierna in het dictum bepaald.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover de kantonrechter over een periode van twee weken vanaf 19 november 2012 het salaris (zonder loonsanctie) inclusief emolumenten heeft toegewezen – bekrachtigt dit vonnis in zoverre –, en, opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van

a. honderd procent van het salaris, omgerekend naar een 20-urige werkweek, over de periode 1 september tot 1 december 2012,

b. zeventig procent van het salaris, omgerekend naar een 20-urige werkweek over de periode 1 december 2012 tot 17 januari 2013,

c. zeventig procent van het salaris, zoals gebaseerd op een 32-urige werkweek, vanaf 17 januari 2013,

d. de wettelijke verhoging over bedoelde bedragen van twintig procent, en

e. de wettelijke rente over het verschuldigde salaris telkens vanaf de respectieve vervaldata;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.A. Verscheure en S.F. Schütz, en is in het openbaar uitgesproken op 5 november 2013 door de rolraadsheer.