CBb, 14-10-2004, nr. AWB 03/815 t/m 03/820

Appellanten hebben bij een zestal brieven van 22 juli 2003, bij het College binnengekomen op 24 juli 2003, beroep ingesteld tegen evenzoveel besluiten van verweerder van 24 juni 2003.

Bij deze besluiten heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellanten tegen de weigering de tenaamstelling van S&O-verklaringen als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen, te wijzigen.

Bij brief van 24 september 2003 hebben appellanten de gronden van het beroep ingediend en op grond van artikel 8:14, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzocht de behandeling van de zes zaken te voegen.

Bij brief van 31 oktober 2003 heeft verweerder in alle zaken een verweerschrift ingediend.

Op 2 september 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigde van verweerder is verschenen. Appellanten waren niet vertegenwoordigd.

In de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: WVA) is onder meer het volgende bepaald:

Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Daartoe is het volgende overwogen.

In de WVA staat de inhoudingsplichtige (of belastingplichtige) centraal. Een S&O-verklaring kan worden afgegeven aan een inhoudingsplichtige die voornemens is S&O te verrichten. Om een verklaring te verkrijgen, moet de inhoudingsplichtige vooraf een aanvraag indienen. Voor de beoordeling van de aanvraag zijn niet alleen de aard van de werkzaamheden, maar ook het kennis- en ervaringsniveau van de inhoudingsplichtige bepalend. Binnen dit stelsel van de WVA is geen plaats voor wijziging van de inhoudingsplichtige na de wettelijke indieningstermijn op grond van een belangenafweging, zoals volgt uit de uitspraken van het College van 9 oktober 2002. Het maakt daarbij niet uit of de gewijzigde situatie ontstaat door verkoop van een bedrijf of bedrijfsonderdeel waardoor de activiteiten in een andere onderneming plaatsvinden of door het verschuiven van personeel om administratieve redenen, waarbij de activiteiten in de oorspronkelijke onderneming blijven plaatsvinden. In beide gevallen is er sprake van een nieuwe inhoudingsplichtige.

Het verzoek om wijziging van de tenaamstelling van de verklaring komt er feitelijk op neer dat Essent Energie B.V. c.q. Essent Milieu B.V. een aanvraag indient na afloop van de aanvraagtermijn. Dat is niet mogelijk. Om te voorkomen dat men bij wijzigingen in de organisatie de S&O-afdrachtsvermindering niet kan effectueren, kan men ervoor kiezen de wijzigingen pas in te laten gaan op het moment dat de nieuwe inhoudingsplichtige een aanvraag kan indienen. De WVA biedt immers de mogelijkheid om twee keer per jaar een aanvraag in te dienen. Wordt daar niet voor gekozen of worden de consequenties van een reorganisatie voor de S&O-afdrachtsvermindering over het hoofd gezien, dan komen de gevolgen daarvan voor rekening en risico van het betreffende bedrijf. Na afloop van de aanvraagtermijn kan geen nieuwe inhoudingsplichtige worden geregistreerd. De ratio van de termijnbepaling en – in dat licht – de vraag of een nieuwe toets van de aanvragen noodzakelijk is, is niet relevant. Beantwoording van die vraag zou een afweging van belangen meebrengen, waarvoor, zoals in de eerder aangehaalde uitspraken van het College is vastgesteld, de WVA geen plaats biedt. Overigens geldt in algemene zin dat bij de beoordeling van een aanvraag door Essent Energie B.V. c.q. Essent Milieu B.V. naar het kennisniveau van de inhoudingsplichtige (Essent Energie B.V. c.q. Essent Milieu B.V.) gekeken moet worden, en niet, zoals appellanten aannemen, naar het kennisniveau van de uitvoerende vennootschappen.

Bij verweerschrift heeft verweerder hieraan toegevoegd dat artikel 21, vijfde lid, WVA hier geen soelaas biedt. Deze bepaling heeft betrekking op de mogelijkheid om een uitlenende concernwerkgever die personeel ter beschikking stelt voor speur- en ontwikkelingswerkzaamheden aan een andere onderneming binnen dezelfde fiscale eenheid, aan te merken als S&O-inhoudingsplichtige. In de voorliggende gevallen zijn de S&O-verklaringen echter al verleend aan de uitvoerende vennootschappen. Voor toepassing van artikel 21, vijfde lid, WVA zou een overdracht van de verklaringen nodig zijn, hetgeen op grond van de eerder aangehaalde uitspraken van het College, niet mogelijk is.

Appellanten hebben ter ondersteuning van hun beroep het volgende aangevoerd.

In de uitspraken van het College van 9 oktober 2002 was steeds sprake van overgang van de S&O-activiteiten naar een andere materiële en formele onderneming. Het College heeft beslist dat in dat geval een wijziging van de tenaamstelling van een S&O-verklaring niet mogelijk is. In de voorliggende gevallen heeft geen overdracht van bedrijfsactiviteiten plaatsgevonden en zijn de S&O-activiteiten uitgevoerd door en binnen de ondernemingen van de vennootschappen die de oorspronkelijke S&O-beschikkingen hebben aangevraagd en verkregen. De enige wijziging die is opgetreden, is dat het personeel sinds 1 juli 2002 respectievelijk 1 oktober 2002 formeel niet meer in dienst was van de betreffende ondernemingen maar van de moedermaatschappijen (Essent Energie B.V. en Essent Milieu B.V.). Vanaf dat moment is het personeel ter beschikking gesteld aan de dochtervennootschappen waarbinnen de S&O-activiteiten zijn verricht. De activiteiten zijn derhalve nog binnen de onderneming van de aanvragers uitgevoerd. In een dergelijke situatie kan, mede gelet op het bepaalde in artikel 21, vijfde lid, WVA, niet van een nieuwe inhoudingsplichtige worden gesproken.

Het verzoek om wijziging van de tenaamstelling kan niet gelijk gesteld worden met een aanvraag na afloop van de aanvraagtermijn. In de eerste plaats was het voor beide moedermaatschappijen onmogelijk om de aanvraagtermijn na te leven; de reorganisatie en daaruit voortvloeiende terbeschikkingstelling van personeel hebben immers pas na afloop van de aanvraagtermijn, tijdens de S&O-periode, plaatsgevonden. In de tweede plaats geldt de termijnbepaling in dit geval niet vanwege de ratio ervan. Doel is om vóóraf de uit te voeren S&O-werkzaamheden te toetsen, waarbij niet alleen de voorgenomen werkzaamheden zelf, maar ook het kennis-en ervaringsniveau van de S&O-inhoudingsplichtige bepalend is. Deze beide toetsen zijn uitgevoerd en de verklaringen zijn afgegeven. Een hernieuwde toets van de moedervennootschappen is niet nodig; zij stellen slechts het personeel beschikbaar aan de vennootschappen die de S&O-verklaringen hebben verkregen en die, met inzet van hetzelfde personeel als ten tijde van de aanvraag, de S&O-werkzaamheden uitvoeren. Aangezien er binnen het Essent-concern geen enkele wijziging is opgetreden in de uitvoering van het S&O-werk – niet in de vennootschapen (zowel formeel als materieel) en niet in het daarbij ingezette personeel – is er geen aanleiding tot een nieuwe toets en derhalve geen sprake van een nieuwe aanvraag.

Het is, tenslotte, in strijd met het doel en de strekking van de wet om deze vennootschappen de afdrachtsvermindering te onthouden, alleen vanwege een vermeende overschrijding van de indieningstermijn van artikel 24, derde lid, WVA. Uit artikel 21, vijfde lid en artikel 1, eerste lid, onder k, WVA volgt immers dat indien bij uitvoering van S&O-werken binnen een concern, gebruik wordt gemaakt van ter beschikking gesteld concernpersoneel, dat concern als de materiële S&O-gerechtigde wordt aangemerkt. Formeel wordt in dat geval de S&O-concernsubsidie toegekend aan de vennootschap waarbij de werknemers in dienst zijn. In de voorliggende gevallen geldt derhalve op grond van artikel 21, vijfde lid, WVA dat ook de vennootschappen Essent Energie B.V. en Essent Milieu B.V., als uitlenende vennootschappen, aangemerkt worden als S&O-inhoudingsplichtigen. Zij zijn geen nieuwe inhoudingsplichtigen maar slechts andere entiteiten binnen hetzelfde concern die de reeds toegekende concernsubsidie claimen.

In de zes voorliggende geschillen staat steeds de vraag centraal of verweerder op juiste gronden is gekomen tot de weigering de tenaamstelling van aan appellanten afgegeven S&O-verklaringen te wijzigen. Verweerder is in de zes zaken tot eenzelfde conclusie gekomen en heeft aan de bestreden besluiten identieke overwegingen ten grondslag gelegd. Appellanten hebben in de zes zaken identieke standpunten ingenomen en deze op eveneens identieke wijze onderbouwd. Op grond daarvan overweegt het College dat aan de onderlinge feitelijke verschillen tussen de zes zaken in het kader van de beoordeling geen betekenis toekomt, zodat de voorliggende geschillen hierna tezamen en eensluidend worden beoordeeld.

Op grond van vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer uitspraak van het College van 18 april 2000, AWB 98/783, uitspraken van het College van 9 oktober 2002, AWB 99/697, 99/698, 99/674, 01/113 en 01/736, en, recentelijk, uitspraak van het College van 28 april 2004, AWB 03/458, www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AO9544), is het uitgangspunt voor beoordeling van een verzoek tot wijziging van een verleende S&O-verklaring als volgt. Ingevolge artikel 24, gelezen in samenhang met artikel 1, eerste lid onder n, WVA, wordt een S&O-verklaring onder meer afgegeven aan een S&O-inhoudingsplichtige die hiertoe voorafgaand een aanvraag heeft ingediend en voornemens is in een kalender(half)jaar een voor hem technische nieuw fysiek product of productieproces te ontwikkelen. Voor de beantwoording van de materiële vraag of sprake is van technische nieuwheid en daarmee ontwikkelingswerk in de zin van de WVA, is derhalve niet alleen de aard van de beoogde productie of productieproces maar ook het kennis- en ervaringsniveau van de inhoudingsplichtige bepalend. In dit wettelijke stelsel is geen plaats voor wijziging van de tenaamstelling van de S&O-verklaring en daarmee van de inhoudingsplichtige, na de wettelijke indieningstermijn.

In haar uitspraak van 28 april 2004, heeft het College in aanvulling hierop geoordeeld dat de omstandigheid dat bij het verzoek om wijziging van de tenaamstelling van een S&O-verklaring, vennootschappen die deel uitmaken van dezelfde fiscale eenheid betrokken zijn, dit uitgangspunt niet anders maakt.

In het licht van het bovenstaande, kan de stelling van appellanten dat het verzoek tot wijziging van de tenaamstelling van de S&O-verklaringen in dit geval anders zou moeten worden beoordeeld, omdat de S&O-activiteiten nog steeds worden uitgevoerd door en binnen dezelfde onderneming die de oorspronkelijke verklaringen hebben aangevraagd en verkregen, geen stand houden. Dat het verzoek tot wijziging betreft de overdracht van de S&O-verklaring van de inhoudingsplichtige vennootschappen naar de tot dezelfde fiscale eenheid behorende moedervennootschappen doet daar niet aan af. Ook onder die omstandigheden is aprake van verschillende inhoudingsplichtigen.

Ook de stellingen van appellanten met betrekking tot de (ratio van de) aanvraagtermijn, volgt het College niet. Daartoe overweegt het College, dat, nu een wijziging van de tenaamstelling van de S&O-verklaringen niet mogelijk is, het verzoek van appellanten feitelijk neerkomt op het indienen van een nieuwe aanvraag voor S&O-activiteiten die in 2002 reeds grotendeels zijn uitgevoerd; een aanvraag achteraf derhalve. Zoals hierboven onder 5.2 reeds is overwogen, gaat het wettelijk stelstel uit van (beoordeling van) een aanvraag voorafgaand aan de activiteiten en biedt het stelsel geen ruimte om daarvan, op grond van een belangenafweging, af te wijken. De ratio van de aanvraagtermijn en de in dat kader door appellanten gestelde omstandigheid dat in de samenstelling van het personeel en de aard van de S&O-activiteiten geen wijziging is opgetreden, komt in het kader van de voorliggende beoordeling dan ook geen betekenis toe.

Hetgeen appellanten in verband met het bepaalde in artikel 21, vijfde lid, WVA naar voren hebben gebracht, treft evenmin doel. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat doel en strekking van die bepaling is de S&O-faciliteit (door het afgeven van een S&O-verklaring) te bieden aan een inhoudingsplichtige (in de zin van artikel 1, eerste lid, onder a, WVA), die deel uit maakt van een fiscale eenheid en niet zelf S&O-activiteiten verricht, maar werknemers ter beschikking stelt voor S&O-werk in een andere onderneming binnen de fiscale eenheid. In dat geval kan de inhoudingsplichtige, na beoordeling van een overeenkomstig artikel 24 WVA ingediende aanvraag, aangewezen worden als S&O-inhoudingsplichtige en wordt de vennootschap geacht de S&O-activiteiten die door zijn werknemers bij de andere vennootschap wordt verricht, zelf te verrichten.

Niet het concern, zoals appellanten stellen, maar de uitlenende, inhoudingsplichtige vennootschap, kan op grond van het bepaalde in artikel 21, vijfde lid, WVA worden aangemerkt als (materiële en formele) S&O-gerechtigde. In de voorliggende gevallen zijn de S&O-verklaringen echter aangevraagd door en verleend aan de, na de reorganisatie, inlenende vennootschappen. Artikel 21 WVA voorziet niet in de mogelijkheid de uitlenende vennootschap te laten genieten van de reeds aan de inlenende vennootschap toegekende S&O-verklaring en kan derhalve in de voorliggende gevallen evenmin grondslag bieden om – buiten de geldende indieningstermijn – overdracht van de mogelijkheid van de S&O-afdrachtsvermindering toe te staan.

Op grond van het voorgaande, is het College van oordeel de conclusie dat verweerder bij de bestreden besluiten zijn weigering de tenaamstelling van de S&O-verklaringen te wijzigen, heeft gehandhaafd. De beroepen zijn derhalve ongegrond.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

Het College verklaart de beroepen ongegrond.

Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. M.A. Fierstra en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. M. van Duuren als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 oktober 2004.

w.g. H.C. Cusell w.g. M. van Duuren