HvJ EU, 17-07-2014, nr. C-473/13, nr. C-514/13

In de gevoegde zaken C-473/13 en C-514/13 vragen het Bundesgerichtshof en het Landgericht München zich af welke soort redenen een lidstaat kan aanvoeren om een illegaal op zijn grondgebied verblijvende migrant in een gevangenis in bewaring te stellen.

De verwijzende rechters vragen zich met name af of § 62a, lid 1, van het Aufenthaltsgesetz verenigbaar is met de aan artikel 16, lid 1, van de richtlijn ten grondslag liggende beginselen en, meer bepaald, of voor de toepassing van die beginselen rekening moet worden gehouden met de federale structuur van Duitsland en de aan de individuele deelstaten voorbehouden bevoegdheden.

De Duitse wettelijke regeling staat het bevoegde Land immers met zoveel woorden toe om voor vreemdelingenbewaring gebruik te maken van gevangenissen als er op zijn grondgebied ‘geen speciale inrichtingen voor bewaring zijn’.

Het Bundesgerichtshof en het Landgericht München hebben daarom beide besloten de behandeling van de bij hen aanhangige zaak te schorsen en het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Zij leggen het Hof in wezen dezelfde vraag voor.

De prejudiciële vraag van het Bundesgerichtshof in zaak C-473/13 luidt als volgt:

De prejudiciële vraag van het Landgericht München in zaak C-514/13 is als volgt geformuleerd:

De partijen in de hoofdgedingen, de Duitse, de Nederlandse, de Zweedse en de Zwitserse regering alsmede de Europese Commissie hebben opmerkingen ingediend.

De context van zaak C-474/13 is dezelfde als die van de gevoegde zaken C-473/13 en C-514/13. Deze zaak werpt echter de vraag op, welk belang moet worden gehecht aan de in artikel 16, lid 1, van de richtlijn geformuleerde verplichting om de illegale migranten gescheiden te houden van de gewone gevangenen. Zoals gezegd, is de betrokkene immers gedurende een periode van drie maanden in bewaring gehouden in de gevangenis van Neurenberg en heeft zij bovendien ermee ingestemd dat zij samen met de gewone gevangenen werd ondergebracht.

In deze zaak vraagt het Bundesgerichtshof zich dan ook af of het feit dat de betrokkene met die gezamenlijke onderbrenging heeft ingestemd, haar bewaring verenigbaar maakt met artikel 16, lid 1, van de richtlijn.

Het Bundesgerichtshof heeft daarom de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

De partijen in het hoofdgeding, de Duitse en de Nederlandse regering alsmede de Commissie hebben opmerkingen ingediend.

De drie prejudiciële verwijzingen stellen een echt principieel punt aan de orde als het gaat om de in artikel 16, lid 1, van de richtlijn geregelde omstandigheden van vreemdelingenbewaring.

Een debat over het vraagstuk van de vreemdelingenbewaring roept beelden op van een realiteit die maar al te vaak wordt geïllustreerd door een tragische actualiteit en al met al de vraag doet rijzen of het op het niveau van de Europese Unie ingevoerde systeem voldoet. Wij hoeven dit systeem slechts te observeren om te kunnen vaststellen dat de logica van de toegepaste beginselen in een onevenwichtige verdeling van de lasten over de lidstaten resulteert. Sommige lidstaten hebben het door hun geografische ligging zwaarder te verduren dan andere en wij mogen niet de ogen sluiten voor de economische last die dit voor hen vormt.

Tegelijkertijd hebben het EHRM en — in zijn kielzog — het Hof, toepassing gevend aan fundamentele rechtsbeginselen, in alom bekende arresten13. erop gewezen dat het huidige systeem niet ertoe mag leiden dat de enkele lidstaten die zich rechtstreeks geconfronteerd zien met een massale toestroom van migranten, de last helemaal alleen moeten dragen.

Vóór die tijd had de loutere toepassing van de Unierechtelijke bepalingen namelijk — nolens volens — tot gevolg dat sommige lidstaten in een comfortabeler situatie verkeerden dan andere.

De twee rechterlijke instanties hebben daarom duidelijk gemaakt dat het gemak moest plaatsmaken voor de noodzaak van eerbiediging van de grondrechten.

Ik zou het Hof vandaag willen uitnodigen om de thans aan zijn oordeel onderworpen zaken in dezelfde geest te benaderen.

Met de toevloed van migranten is het instrument van de vreemdelingenbewaring extreem belangrijk geworden. De aan deze pijnlijke situatie ten grondslag liggende redenen zijn velerlei en bekend. Zij behoren tot het terrein van het aan de lidstaten en de Unie voorbehouden buitenlands beleid.

Daarentegen zijn de bewaringsbesluiten en de feitelijke tenuitvoerlegging van die besluiten aan rechterlijke toetsing onderworpen.

De rechtmatigheid van de bewaringsbesluiten zelf is in casu niet in geding, maar de feitelijke omstandigheden waaronder die besluiten ten uitvoer zijn gelegd, vormen de kern van de aan de orde gestelde problematiek.

De richtlijn laat er geen enkele twijfel over bestaan dat vreemdelingenbewaring slechts als uiterste middel mag worden ingezet. Zij bevestigt het volstrekt subsidiaire karakter van deze maatregel als middel om te bereiken dat de migrant het land daadwerkelijk verlaat. De richtlijn stelt dus heel duidelijk dat de situatie van de migrant — wiens enige fout is dat hij in nood verkeert en wiens enige misdrijf erin bestaat dat hij aan deze situatie tracht te ontsnappen, ook al loopt hij daardoor ongekende risico's voor een resultaat dat volkomen ongewis is — het tegenovergestelde is van die van een delinquent. Het kan niet anders dan dat dit fundamentele kenmerk is terug te zien in het regime waaronder de maatregel, die dus ook geen strafkarakter heeft, ten uitvoer wordt gelegd.

Om te beginnen moet namelijk worden verduidelijkt dat penitentiaire inrichtingen, dat wil zeggen gevangenissen — die beantwoorden aan specifieke doelstellingen die verband houden met het begrip straf als zodanig — of huizen van bewaring, niet mogen worden verward met de in de richtlijn bedoelde speciale centra voor vreemdelingenbewaring. Als iemand in een penitentiaire inrichting wordt opgesloten, is dit ofwel om zijn proces af te wachten, ofwel om een opgelegde straf uit te zitten. Bovendien moet het altijd om een ernstig strafrechtelijk vergrijp gaan.

Voorlopige hechtenis kan slechts op specifieke gronden worden opgelegd. Basisvoorwaarde is dat er een redelijk vermoeden moet bestaan dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit van een zekere ernst. Andere relevante factoren zijn de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is gepleegd, het ontbreken van waarborgen dat de verdachte voor de rechter zal verschijnen, de noodzaak om het bewijsmateriaal veilig te stellen en het onder druk zetten van getuigen tegen te gaan, en persoonskenmerken van de verdachte, die het noodzakelijk maken dat hij beschikbaar blijft voor justitie.

Voorlopige hechtenis is dus met name bedoeld om te voorkomen dat de verdachte contact heeft met derden of op de vlucht slaat. Dit betekent dat zelfs het detentieregime in inrichtingen — of op afdelingen daarvan — die bedoeld zijn voor personen die nog niet zijn veroordeeld, met die basisdoelstellingen rekening moet houden. Het mag degenen die daar tegen hun zin verblijven, niet worden toegestaan zich vrij te bewegen of contact te hebben met de buitenwereld, net zo min als dergelijke instellingen of afdelingen vrij toegankelijk mogen zijn voor derden, aangezien de detentieregimes nu juist zijn opgezet om dergelijke contacten tegen te gaan.

Een en ander geldt in nog sterkere mate voor de inrichtingen — of afdelingen daarvan — waar veroordeelde gedetineerden verblijven, omdat bij deze groep het voorkomen van ontsnappingen en van collectieve acties en agressie tegen het personeel een van de belangrijkste — overigens legitieme — zorgen van de gevangenisleiding is. Dit vertaalt zich uiteraard in het voor de gevangenen geldende regime en in de wijze waarop de inrichtingen worden beheerd.

Los daarvan geldt in het gevangeniswezen als algemene regel dat mannen, vrouwen en minderjarigen van elkaar gescheiden worden gehouden en dus in aparte inrichtingen of op aparte afdelingen van een inrichting worden ondergebracht.

Wat minderjarigen betreft, mag niet worden vergeten dat detentie voor deze groep altijd een uitzonderingsmaatregel is en dus slechts wordt toegepast ten aanzien van minderjarigen die ofwel bijna meerderjarig zijn, ofwel een gecompliceerd psychologisch profiel vertonen, en dan nog alleen als zij een ernstig vergrijp hebben gepleegd.

Met inachtneming van enerzijds deze gegevens en anderzijds de vereisten van de richtlijn en van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’) moet dus worden beoordeeld of de toepassing van dergelijke regimes ten aanzien van migranten in vreemdelingenbewaring wel strookt met de rechten die migranten in de Unie genieten.

Ik zal in deze conclusie uiteenzetten waarom in mijn ogen een onderdaan van een derde land in afwachting van verwijdering niet in een gevangenis in bewaring mag worden gesteld met het argument dat er in het Land dat met de tenuitvoerlegging van zijn bewaring is belast, geen speciale inrichtingen in de zin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn zijn.

Ik zal ook betogen dat die onderdaan niet samen met de gewone gevangenen mag worden ondergebracht met het argument dat hij heeft afgezien van het hem krachtens die bepaling toekomende recht om van hen gescheiden te worden gehouden.

Ik zal bijzondere aandacht besteden aan de Franse en de Duitse taalversie van artikel 16, lid 1, van de richtlijn. Er bestaat namelijk een belangrijk verschil tussen deze twee taalversies, wat uiteraard gevolgen heeft gehad voor de door de Duitse wetgever in zijn nationale omzettingswet gebruikte bewoordingen.

In de eerste volzin van artikel 16, lid 1, van de richtlijn is het beginsel neergelegd dat ‘[v]oor bewaring […] in de regel gebruik [wordt] gemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring’.

Dit beginsel is in alle talen van de Unie in duidelijke en homogene bewoordingen geformuleerd.16. Ik ben er dan ook van overtuigd dat de Uniewetgever het beginsel heeft willen formuleren dat de lidstaten verplicht zijn speciale centra voor vreemdelingenbewaring op te zetten, behoudens specifieke uitzonderingen.

Het beginsel wordt namelijk enigszins afgezwakt door het gebruik van de woorden ‘in de regel’, waaruit blijkt dat uitzonderingen mogelijk zijn.

De Uniewetgever heeft een uitzondering op het beginsel geformuleerd in artikel 16, lid 1, tweede volzin, van de richtlijn.17.

Zo kunnen volgens de Franse taalversie van deze bepaling onderdanen van derde landen in afwachting van verwijdering in een gevangenis worden ondergebracht ‘[l]orsqu'un État membre ne peut les placer dans un centre de rétention spécialisé’18., en geldt dit volgens de Engelse taalversie ‘[w]here a Member State cannot provide accomodation in a specialised detention facility’19..

De Duitse taalversie van de genoemde bepaling introduceert echter een belangrijk verschil als het gaat om de omstandigheden waarin een lidstaat van het in artikel 16, lid 1, eerste volzin, van de richtlijn geformuleerde beginsel mag afwijken. Zij staat bewaring in een gevangenis namelijk toe wanneer ‘[…] in einem Mitgliedstaat solche speziellen Hafteinrichtungen nicht vorhanden [sind]’20..

Deze vertaling werkt — voor een deel — door in de tekst van de Duitse bepaling tot omzetting van artikel 16, lid 1, van de richtlijn. Want zoals wij hebben gezien, bepaalt § 62a van het Aufenthaltsgesetz:

Vastgesteld moet worden dat de strekking van de gronden waarop een lidstaat van het beginsel mag afwijken, en daarmee ook de strekking van de uitzondering zelf, aanzienlijk zijn gewijzigd door de Duitse vertaling van artikel 16, lid 1, tweede volzin, van de richtlijn in combinatie met de omzetting van deze bepaling in de Duitse rechtsorde.

Alvorens te onderzoeken of de betrokken omzettingswetgeving in overeenstemming is met het Unierecht, moet dan ook worden nagegaan of de Duitse taalversie van die bepaling, die wordt gekenmerkt door het gebruik van de woorden ‘[s]ind in einem Mitgliedstaat solche speziellen Hafteinrichtungen nicht vorhanden’22., de grondslag kan vormen voor een uitlegging volgens welke de in de hoofdgedingen genomen maatregelen rechtmatig zijn.

Het is volgens mij evident dat de Duitse vertaling van artikel 16, lid 1, tweede volzin, van de richtlijn onjuist is.

Om te beginnen zijn de vertalingen van deze bepaling, en dan met name van de zinsnede ‘[l]orsqu'un Etat membre ne peut’23., in alle andere talen van de Unie homogeen en in lijn met de Franse en de Engelse taalversie ervan. Zoals het Hof heeft geoordeeld, kan aan één afwijkende taalversie geen voorrang worden toegekend boven alle andere taalversies.24.

Bovendien is het vaste rechtspraak van het Hof dat ter verzekering van een uniforme uitlegging en toepassing van een bepaling waarvan één taalversie afwijkt van alle andere taalversies ervan, bij de uitlegging van deze bepaling niet alleen moet worden gelet op de algemene opzet van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt, maar ook met de door de Uniewetgever beoogde doelstelling.25.

De Duitse taalversie van artikel 16, lid 1, tweede volzin, van de richtlijn, en dan met name het gebruik van de woorden ‘[s]ind in einem Mitgliedstaat solche speziellen Hafteinrichtungen nicht vorhanden’26., ontneemt elk nuttig effect aan het door de Uniewetgever in artikel 16, lid 1, eerste volzin, geformuleerde beginsel en brengt de door de Uniewetgever nagestreefde doelstellingen ontegenzeglijk in gevaar.

Het lijdt immers geen enkele twijfel dat de Uniewetgever de lidstaten heeft willen verplichten om speciale centra voor vreemdelingenbewaring op te zetten teneinde te verzekeren dat migranten in afwachting van hun uitzetting daadwerkelijk het voorgeschreven gunstiger regime genieten. Anders dan de Duitse regering stelt, is het dan ook zonneklaar dat de Uniewetgever de lidstaten niet de mogelijkheid heeft willen bieden om van het geformuleerde beginsel af te wijken met een beroep op het feit dat er op hun grondgebied geen zulke centra zijn.

De bouw van speciale centra voor vreemdelingenbewaring zou dan namelijk een zuiver potestatieve voorwaarde worden, waarvan de vervulling volledig afhankelijk is van de wil van de lidstaten. In deze optiek zouden de in artikel 16, lid 1, van de richtlijn gebezigde woorden ‘indien een lidstaat […] niet kan’27. moeten worden opgevat als ‘indien een lidstaat niet wil’, en ook concreet deze betekenis krijgen.

De mogelijkheid om de genoemde reden aan te voeren, zou de lidstaten ook ervan weerhouden om speciale centra voor vreemdelingenbewaring te bouwen, omdat zij illegaal op hun grondgebied verblijvende migranten zouden mogen onderbrengen in gevangenissen — een oplossing waarvoor in de opzet van de richtlijn echter slechts bij wijze van uitzondering mag worden gekozen — en tot slot een excuus vormen voor een grove schending van de verplichtingen die niet alleen uit hoofde van de richtlijn, maar ook uit hoofde van de aangegane internationale verbintenissen op de lidstaten rusten.

Ik ben bijgevolg van mening dat de Duitse taalversie van artikel 16, lid 1, tweede volzin, van de richtlijn, die een lidstaat toestaat om een in bewaring gestelde migrant in een gevangenis onder te brengen als er op zijn grondgebied geen speciale centra voor vreemdelingenbewaring zijn, voor de analyse van de onderhavige vragen buiten beschouwing moet worden gelaten.

Het doel van artikel 16, lid 1, van de richtlijn laat zich afleiden uit het in artikel 1 van de richtlijn tot uitdrukking gebrachte leidende beginsel, dat slechts in overeenstemming en in samenhang met artikel 1 van het Handvest kan worden begrepen. Volgens deze bepaling van primair recht, waarvan de toepasselijkheid hier geen punt van discussie kan zijn, is ‘[d]e menselijke waardigheid […] onschendbaar […] [en] moet [zij] worden geëerbiedigd en beschermd’. Deze verwijzing naar de menselijke waardigheid is dus noodzakelijkerwijs onderdeel van de in artikel 1 van de richtlijn opgenomen verwijzingen naar de grondrechten.

Artikel 16, lid 1, van de richtlijn, en meer in het algemeen de bepalingen die specifiek betrekking hebben op de omstandigheden van bewaring van vreemdelingen in afwachting van verwijdering, kunnen dus slechts concreet en in overeenstemming met die teksten worden toegepast indien zij de eerbiediging van die waarden verzekeren.

Het is naar mijn mening dan ook om aan die bepalingen te voldoen, dat artikel 16, lid 1, van de richtlijn voor de bewaring van onderdanen van derde landen in afwachting van verwijdering twee leidende beginselen formuleert, die betrekking hebben op de omstandigheden en het regime van de bewaring. In de eerste plaats moet de bewaring plaatsvinden in een speciaal centrum met aangepaste leefomstandigheden, en in de tweede plaats moet de lidstaat, indien de bewaring bij wijze van uitzondering in een gevangenis dient plaats te vinden, verzekeren dat de in bewaring gestelde migranten gescheiden worden gehouden van de gewone gevangenen. Dit laatste vereiste heeft een absoluut karakter, want het geldt ongeacht de plaats van de bewaring.

Bovendien — en nog altijd in overeenstemming met de verwijzingen in artikel 1 van de richtlijn — heeft de Uniewetgever hiermee de rechtspraak van het EHRM getransponeerd. Deze rechterlijke instantie verlangt immers dat de plaats, het regime en de omstandigheden van bewaring van illegale migranten ‘adequaat’ zijn, zodat de in de artikelen 3, 5 en 8 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: ‘EVRM’) verankerde rechten niet in het gedrang komen28..

De Uniewetgever heeft tevens het tiende en het elfde richtsnoer van de door het Comité van ministers van de Raad van Europa op 4 mei 2005 aangenomen ‘Twintig richtsnoeren inzake gedwongen terugkeer’ getransponeerd, waaraan in punt 3 van de considerans van de richtlijn wordt gerefereerd.

Het tiende richtsnoer eist namelijk in punt 1 dat personen die voorafgaand aan hun uitzetting in bewaring worden gesteld, ‘normaal gesproken’ worden ondergebracht in speciaal daarvoor opgezette accommodaties, met een regime en materiële condities die passen bij hun juridische status.29. Volgens punt 4 van datzelfde richtsnoer moeten die personen gescheiden worden gehouden van verdachten en veroordeelden. Het elfde richtsnoer bepaalt in de punten 2 tot en met 4 dat gezinnen ter waarborging van hun privacy moeten worden ondergebracht in afzonderlijke accommodaties, met personeel en faciliteiten die zijn afgestemd op de specifieke behoeften van kinderen, die onder meer onderwijs moeten kunnen volgen en aan recreatieve activiteiten moeten kunnen deelnemen.30.

Het EHRM heeft daartoe een niet-uitputtende lijst opgesteld van criteria aan de hand waarvan het beoordeelt of de plaats, de omstandigheden en het regime van de bewaring adequaat zijn.31.

Om te beginnen moeten de betrokken accommodaties qua opzet en inrichting zo min mogelijk aan een gevangenis doen denken. Zij moeten verder beschikken over personeel dat over passende kwalificaties en met name over een zekere talen- en medische kennis beschikt. De accommodaties moeten schoon zijn en voldoende leefruimte bieden voor het aantal personen dat er kan worden ondergebracht. Met name moeten zij beschikken over niet-gemengde gemeenschappelijke ruimten en over voldoende en vrij toegankelijke sanitaire voorzieningen. Zij moeten daarnaast beschikken over een eetzaal en toebehoren alsmede over een telefoon die vrij toegankelijk is. Verder moet er medische uitrusting aanwezig zijn en moet er een ruimte zijn waar familie en consulaire autoriteiten kunnen worden ontvangen. De centra moeten ook beschikken over een ruimte voor educatie en ontspanning, en met name over een buitenruimte. Als in een centrum ook gezinnen worden ondergebracht, eist het EHRM tot slot dat de ruimten over de voor de bewaring van jonge kinderen noodzakelijke basisvoorzieningen beschikken en dat er geschikt en veilig materiaal voor hun verzorging aanwezig is.32.

In het licht van deze criteria heeft het EHRM geoordeeld dat een gevangenis geen ‘passende’ of ‘adequate’ plek is voor de opvang en bewaring van onderdanen van derde landen in afwachting van verwijdering.

De door het EHRM geformuleerde eisen, die door de Uniewetgever zijn getransponeerd, zijn gebaseerd op het karakter en het doel van de vreemdelingenbewaring.

Deze maatregel verschilt naar zijn aard heel duidelijk van een strafmaatregel. Doel van de vreemdelingenbewaring is niet de bestraffing van een migrant voor een misdrijf of overtreding waaraan deze zich schuldig zou hebben gemaakt, maar de voorbereiding van diens verwijdering uit de betrokken lidstaat. In het kader van de richtlijn hoedt de Uniewetgever zich er trouwens voor om in dit verband de woorden ‘detentie’ of ‘gevangenschap’ te gebruiken. Bovendien preciseert hij in artikel 15 van de richtlijn dat enkel personen tegen wie een verwijderingsprocedure loopt, in bewaring mogen worden genomen, en dat het enige doel van de bewaring is om de verwijdering te realiseren.33. En in richtlijn 2003/9/EG34. definieert de Uniewetgever bewaring als ‘het vasthouden van een asielzoeker door een lidstaat op een bepaalde plaats, waar de betrokkene geen bewegingsvrijheid geniet’35..

Bewaring heeft dus niet het karakter van een wegens het plegen van een strafbaar feit opgelegde straf en is evenmin gericht op resocialisatie. Elke bestraffingsgedachte ontbreekt ook in de motieven die de rechtsgrondslag voor de bewaring vormen. Ook mag niet worden vergeten dat de migrant die wacht op zijn uitzetting, niets strafbaars heeft gedaan. Zelfs als de betrokken lidstaat de illegale binnenkomst op zijn grondgebied als ‘strafbaar feit’ aanmerkt — waartoe hij volgens het Hof het recht heeft — neemt dit niet weg dat, zoals het Hof ook heeft geoordeeld, de eventuele strafbaarheid van dat gedrag het moet afleggen tegen de prioriteit die moet worden toegekend aan verwijdering.36.

Er is dan ook geen enkele legitieme reden om vreemdelingenbewaring in een penitentiaire omgeving en onder een penitentiair regime ten uitvoer te leggen.

Als de lidstaten primair verplicht zijn om overeenkomstig artikel 1 van het Handvest de menselijke waardigheid te eerbiedigen, betekent dit in de eerste plaats dat zij mannen, vrouwen en kinderen in afwachting van verwijdering niet een met die waardigheid strijdig crimineel stigma mogen geven door ze te behandelen als delinquenten.

Die verplichting brengt in de tweede plaats mee dat de lidstaten overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel37. ervoor moeten zorgen dat de betrokken personen door de wijze van tenuitvoerlegging van de bewaring niet worden onderworpen aan de beperkingen die inherent zijn aan het penitentiaire regime, wat uiteraard in strijd zou zijn met de regels en beginselen van de richtlijn en van de regelingen die in de richtlijn zijn getransponeerd, alsook met het voor de richtlijn leidende beginsel van eerbiediging van de grondrechten. Dit betekent dat voor vreemdelingen in bewaring een regime en materiële condities moeten gelden die passen bij hun juridische status en recht doen aan hun specifieke behoeften, met name die van de meest kwetsbaren onder hen. In dit verband moet worden gewezen op artikel 17, leden 2 en 3, van de richtlijn, waarin is bepaald dat in bewaring gestelde gezinnen in afwachting van verwijdering een afzonderlijke accommodatie moeten krijgen en dat minderjarigen de mogelijkheid moet worden geboden om onderwijs te volgen en deel te nemen aan passende activiteiten. Deze bepalingen zijn overigens slechts de resonantie van de artikelen 7, 14, lid 1, en 24 van het Handvest.

Een logische en noodzakelijke consequentie van het voorgaande is de eis dat vreemdelingenbewaring moet plaatsvinden in speciale centra die passen bij het karakter van de maatregel. In zoverre formuleert de richtlijn de minimumvoorwaarden waaraan die bewaring dient te voldoen, waarbij zij de lidstaten vrijstaat om een ruimhartiger beleid te voeren.

Het is evident dat een gevangenis niet aan de voorschriften en beginselen van de richtlijn kan voldoen, om de eenvoudige reden dat een dergelijke instelling een andere bestemming dan vreemdelingenbewaring heeft. De materiële condities zijn zonder meer ongeschikt, met name voor de opvang van gezinnen en kinderen. Door de in een gevangenis geldende regels is het gevangenisgevoel alom aanwezig: er gelden strikte luchttijden, er is veel bewaking, het toezicht is scherp en de controle totaal.38. Daarbovenop komen dan nog de onzekerheid, de promiscuïteit, de stress, de onveiligheid en de vijandigheid die kenmerkend zijn voor het gevangeniswezen, en niet te vergeten de bij een verblijf in de gevangenis horende administratieve beperkingen, die het voor de migranten moeilijker maken om administratieve en juridische stappen te ondernemen.

In dezelfde gedachtegang bepaalt de richtlijn dat, voor het geval dat bij wijze van uitzondering voor de bewaring gebruik zou moeten worden gemaakt van een gevangenis, de migranten en de gewone gevangenen van elkaar gescheiden moeten worden gehouden.

Ook deze verplichting heeft rechtstreeks te maken met de eerbiediging van de menselijke waardigheid en van de grondrechten van degene die geen enkel misdrijf en zelfs geen overtreding heeft begaan. Dankzij die verplichting kan worden gewaarborgd dat binnen de gevangenisstructuur onderscheid wordt gemaakt tussen vreemdelingenbewaring en het uitzitten van een straf, waarbij die bewaring plaatsvindt onder een regime en in condities die passen bij de juridische status van de migrant. De verplichting om de twee groepen apart van elkaar te houden, helpt tot slot niet alleen voorkomen dat bepaalde migranten het criminele pad opgaan, maar ook dat voor de gevangeniswereld kenmerkende geweldsincidenten plaatsvinden, die dikwijls gericht zijn tegen de meest kwetsbare personen.

Dit betekent naar mijn mening dat de migranten strikt van de gewone gevangenen gescheiden moeten worden gehouden op een speciaal voor hen opgezette afdeling die volledig van de rest van de gevangenis is afgezonderd en geen enkele mogelijkheid biedt om met de veroordeelde of in voorlopige hechtenis geplaatste personen in contact te komen. In artikel 15, lid 2, eerste alinea, van haar richtlijnvoorstel van 1 september 200539. verlangde de Commissie overigens van de lidstaten dat zij erop zouden toezien dat de onderdanen van derde landen ‘permanent fysiek gescheiden [bleven] van de gevangenen’40..

De regels betreffende het functioneren van het gevangeniswezen lijken mij aan de toepassing van de in de richtlijn geformuleerde beginselen in de weg te staan, en wel om redenen die met name verband houden met de legitieme veiligheidseisen die nu eenmaal bij de gevangeniswereld horen. Als contact tussen de gewone gevangenen en de in bewaring gestelde vreemdelingen wordt toegestaan en tegelijkertijd aan deze laatste groep het door de teksten voorgeschreven soepeler regime wordt gewaarborgd, met name als het gaat om contacten met de buitenwereld, bestaat het risico dat de veroordeelden zelf daarvan profiteren teneinde rechtstreeks dan wel via de migranten contacten aan te knopen met personen van buiten, met gevolgen die zich gemakkelijk laten raden. Het verbaast mij dan ook niets dat, zoals onder meer uit de opmerkingen van de gevangenis van München — als ik het goed zie — valt op te maken, de realiteit is dat de in bewaring gestelde migranten worden onderworpen aan het penitentiaire regime en niet aan een specifiek op hun situatie toegesneden regime conform de eisen van de richtlijn. Het gevangeniswezen zelf treft wat dit betreft overigens geen blaam, want om de door mij genoemde redenen, die met name verband houden met de veiligheid, heeft het geen andere keus. Het zijn dus wel degelijk de logica en de eisen van het systeem zelf die naar hun aard onverenigbaar zijn met de eisen van de richtlijn en het onmogelijk maken om in een gevangenisomgeving aan die eisen te voldoen.

Het lijdt in mijn ogen dan ook geen enkele twijfel dat de Uniewetgever, gelet op het doel van de in artikel 16, lid 1, van de richtlijn geformuleerde eisen, wel degelijk heeft willen voorkomen dat onderdanen van derde landen in afwachting van verwijdering worden onderworpen aan het penitentiaire regime, door van de lidstaten te verlangen dat zij op hun grondgebied speciale centra voor vreemdelingenbewaring opzetten en dat zij, wanneer zij bij wijze van uitzondering voor vreemdelingenbewaring gebruik moeten maken van een gevangenis, garanderen dat de in bewaring gestelde vreemdelingen apart worden gehouden van de gewone gevangenen.

Na deze algemene beschouwingen is het tijd om de aan het Hof voorgelegde vragen aan een gedetailleerd onderzoek te onderwerpen.

In zaak C-474/13 wenst het Bundesgerichtshof in wezen van het Hof te vernemen of een lidstaat zich ingevolge artikel 16, lid 1, van de richtlijn kan onttrekken aan de verplichting om een in een gevangenis in bewaring gestelde onderdaan van een derde land van de gewone gevangenen gescheiden te houden omdat de migrant met de gezamenlijke onderbrenging heeft ingestemd.64.

Met andere woorden: kan een met het oog op zijn uitzetting in bewaring gestelde migrant ermee instemmen dat hij op dezelfde wijze wordt behandeld als een delinquent of een crimineel?

Het Bundesgerichtshof stelt zich in zijn verwijzingsbeslissing op het standpunt dat de betrokkene ermee zou moeten kunnen instemmen om samen met de gewone gevangenen te worden ondergebracht wegens ‘de contactmogelijkheden met land- of leeftijdgenoten’. Het verklaart bovendien dat de verplichting om de groepen van elkaar gescheiden te houden, uitsluitend bedoeld is om de situatie van de betrokkene te verbeteren, en dat de kern van de menselijke waardigheid niet wordt aangetast indien van het recht op gescheiden onderbrenging afstand wordt gedaan, aangezien de tenuitvoerlegging van een straf als zodanig niet in strijd is met de menselijke waardigheid.

De verwijzende rechter merkt echter ook op dat de Uniewetgever in artikel 16, lid 1, van de richtlijn niet heeft voorzien in een uitzondering op de verplichting tot gescheiden onderbrenging. Hij vraagt zich bovendien af of niet het gevaar bestaat dat deze verplichting wordt omzeild in zoverre ‘de betrokken autoriteiten de vreemdelingen regelmatig vooraf opgestelde toestemmingsverklaringen laten ondertekenen of onder druk zetten om toestemming te verlenen’.

De Stadt Schweinfurt, het Amt für Meldewesen und Statistik en de Duitse en de Nederlandse regering stellen zich in hun opmerkingen op het standpunt dat een dergelijke praktijk verenigbaar is met artikel 16, lid 1, van de richtlijn.

Zij baseren zich in wezen op het belang en het welzijn van de migrant, die in bepaalde omstandigheden zouden verlangen dat wordt afgeweken van de in die bepaling geformuleerde verplichting tot gescheiden onderbrenging. Onderbrenging samen met de gewone gevangenen zou namelijk de situatie van de migrant kunnen verbeteren en daarmee beantwoorden aan het doel van de genoemde bepaling.

Volgens de Duitse regering biedt die gezamenlijke onderbrenging de betrokkene met name de mogelijkheid om ‘gedurende de bewaring sociale contacten aan te knopen met landgenoten’, een argument dat ook door de Nederlandse regering wordt aangevoerd. Ook zou het voor de migrant dan gemakkelijker zijn om bezoek te ontvangen van familie en vrienden. Met die gezamenlijke onderbrenging zou dus het sociale isolement worden vermeden waarin de betrokkene zou belanden indien hij werd geplaatst in een ver afgelegen centrum met weinig land- en taalgenoten. Volgens de Duitse regering zou het voor een migrant veel moeilijker zijn om met een dergelijke situatie te leven dan met de nadelen die onderbrenging samen met veroordeelden meebrengt. De Duitse regering stelt verder dat het niet met het beginsel van eerbiediging van de menselijke waardigheid in strijd is om een migrant in afwachting van verwijdering samen met en in dezelfde omstandigheden als gewone gevangenen in bewaring te stellen. Ingevolge dit beginsel zou juist de wens van de betrokkene om met gevangenen van dezelfde nationaliteit te worden ondergebracht, moeten worden gerespecteerd.

Allen stellen kortom dat een dergelijke praktijk voor de betrokkene gunstiger kan uitpakken dan een strikte verplichting om hem van de gewone gevangenen gescheiden te houden. Volgens de Nederlandse regering is deze praktijk dan ook in overeenstemming met artikel 4, lid 3, van de richtlijn en maakt zij het in de zin van punt 6 van de considerans van de richtlijn mogelijk om ‘maatwerk te bieden in het belang van de vreemdeling’.

Ik kan mij volstrekt niet in deze uitlegging vinden en ben van mening dat de vraag van het Bundesgerichtshof uiteraard ontkennend moet worden beantwoord.

De verwijzende rechter doelt in zijn vraag op de situatie waarin de betrokkene schriftelijk ermee heeft ‘ingestemd’ om samen met de gewone gevangenen te worden ondergebracht. Het werkwoord ‘instemmen’ (‘einwilligen’ in het Duits) impliceert een voorafgaand verzoek. In de context van zaak C-474/13 zouden de bevoegde nationale autoriteiten de betrokkene dus op enigerlei wijze moeten hebben ‘verzocht’ om van het recht op gescheiden onderbrenging af te zien.

Uit de opmerkingen van mevrouw Pham blijkt dat zij de volgende, tevoren opgestelde schriftelijke verklaring heeft ondertekend:

Gelet op de gegevens waarover ik beschik, heb ik het gevoel dat de handelwijze van de nationale autoriteiten niet is ingegeven door het belang van mevrouw Pham, en al helemaal niet door de eventuele wens die zij zou hebben geuit met betrekking tot de omstandigheden van haar bewaring. Niets in het dossier of in de door mevrouw Pham ondertekende verklaring wettigt de vaststelling dat zij expliciet zou hebben verzocht om samen met landgenoten te worden ondergebracht. Integendeel: uit de beschikbare gegevens blijkt dat zij de Duitse taal niet beheerste en dat op 31 maart 2012 slechts drie Vietnamese vrouwen gevangen zaten in een van de 37 gevangenissen van het Land Beieren. Ik denk dat de handelwijze van de nationale autoriteiten in werkelijkheid is ingegeven door het feit dat er geen geschikte opvangvoorziening voor mevrouw Pham was, waarbij ik er op wijs dat die autoriteiten haar ook geen enkel alternatief hebben voorgesteld.

Gezien de ellendige situatie waarin de migrant zich wegens zijn gedwongen uitzetting en zijn zwakke positie al bevindt, lijkt het mij moeilijk te aanvaarden dat een lidstaat hem ook nog op enigerlei wijze zou mogen vragen om af te zien van een garantie die het Unierecht hem met zoveel woorden toekent, en wel op de grond dat die staat niet over de noodzakelijke infrastructuur beschikt om hem in een speciaal centrum voor vreemdelingenbewaring onder te brengen dan wel, in voorkomend geval, om hem gescheiden te houden van de gewone gevangenen.

Aanvaarden dat de lidstaten zich aan de verplichting om een migrant gescheiden te houden van de gewone gevangenen, kunnen onttrekken met het argument dat de migrant daarmee heeft ingestemd, zou de nationale autoriteiten immers de mogelijkheid bieden de in artikel 16, lid 1, van de richtlijn geformuleerde verplichting te omzeilen en uiteindelijk een excuus vormen voor een ernstige schending door die staten van de verplichtingen die op hen rusten ingevolge de richtlijn en de door hen aangegane internationale verbintenissen.

In het kader van zaak C-474/13 lijkt het mij dus evident dat een dergelijke instemming voor de lidstaat geen geldig motief kon vormen om af te wijken van de in artikel 16, lid 1, van de richtlijn geformuleerde verplichting om de migranten en de gewone gevangenen van elkaar gescheiden te houden.

De bewoordingen van artikel 16, lid 1, tweede volzin, van de richtlijn zijn volstrekt duidelijk en roepen als gezegd een onvoorwaardelijke en nauwkeurige verplichting in het leven. De Uniewetgever heeft geen enkele uitzondering geformuleerd op de verplichting om de twee groepen van elkaar gescheiden te houden, zodat het een lidstaat op grond van de richtlijn niet is toegestaan van dat beginsel af te wijken. Dit geldt volgens mij zelfs in de in artikel 18 van de richtlijn bedoelde noodsituaties.

Verder staan de doelstellingen van de richtlijn, waarop ik niet meer zal terugkomen, duidelijk aan een dergelijke praktijk in de weg.

Wanneer een lidstaat zich onttrekt aan de verplichting om de in bewaring gestelde migranten van de gewone gevangenen gescheiden te houden, maakt hij zich schuldig aan een handelwijze die niet alleen haaks staat op de doelstelling van de richtlijn — de terugzending van vreemdelingen op humane en waardige wijze, met volledige eerbiediging van hun grondrechten65. — maar ook niet in verhouding staat tot het doel van de bewaring.

Die staat stelt vreemdelingenbewaring dan in wezen gelijk met een strafmaatregel, zodat de illegale migrant op dezelfde wijze wordt behandeld als een crimineel: de plaats, de omstandigheden en het regime van zijn bewaring zijn identiek aan die van de gewone gevangenen.

Ik ben het met het Bundesgerichtshof eens dat de tenuitvoerlegging van een straf als zodanig niet in strijd is met de menselijke waardigheid. Wanneer de veroordeelde de straf uitzit die hem rechtmatig is opgelegd, is dit voor hem zelfs een manier om zijn waardigheid als burger terug te winnen, aangezien hij daarmee zijn schuld jegens de samenleving vereffent. Maar kan hetzelfde standpunt zonder voorbehoud worden geformuleerd ten aanzien van mevrouw Pham, die in de situatie is gebracht van een persoon die zijn straf uitzit, terwijl zij geen enkel strafbaar feit heeft gepleegd? Dat lijkt mij niet.

Het lijkt mij bovendien in het licht van de grondrechten meer dan gewaagd om staande te houden dat vreemdelingenbewaring in een gevangenis kan leiden tot een ‘verbetering van de situatie’ van de migrant, en daarmee de in artikel 16, lid 1, van de richtlijn geformuleerde beginselen overboord te zetten met een beroep op de bescherming van de belangen en de waardigheid van de illegale migrant. Zoals ik in de punten 159 tot en met 161 van deze conclusie heb uiteengezet, valt een dergelijke praktijk ook niet met een beroep op artikel 4, lid 3, van de richtlijn te rechtvaardigen, omdat het hierbij op zich om een veel strengere maatregel gaat dan die waarin de Uniewetgever heeft voorzien.

Ik kan mij dan ook volstrekt niet vinden in de door de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing uiteengezette opvatting dat de betrokkene bijvoorbeeld van de bedoelde waarborg kan afzien wegens ‘de contactmogelijkheden met land- of leeftijdgenoten’, een opvatting die door de Nederlandse regering wordt gedeeld. Een gevangenis is geen vakantieclub en ook geen ontmoetingsclub. Bovendien blijkt uit de door het Land Beieren opgestelde nationaliteitsstatistieken66. dat van alle personen die op 31 mei 2012, de dag waarop mevrouw Pham in bewaring werd gesteld, in een van de gevangenissen op het grondgebied van deze deelstaat (het gaat hier in totaal om 37 gevangenissen, waarvan er negen gebruikt worden voor vrouwen)67. gedetineerd waren, slechts drie vrouwelijke gevangenen de Vietnamese nationaliteit hadden, zeven vrouwelijke gevangenen afkomstig waren uit Afrika — goed voor 57 landen en evenzoveel talen en dialecten — en geen enkele vrouwelijke gevangene afkomstig was uit China, Irak, Libanon of Albanië. De contactmogelijkheden lijken mij hoe dan ook vrij beperkt.

Tot slot vraag ik mij af welke waarde moet worden toegekend aan de toestemming van mevrouw Pham, gelet op de context waarin deze is verleend.

Om te beginnen blijkt uit de opmerkingen van mevrouw Pham dat haar kennis van het Duits onvoldoende was om de door haar ondertekende verklaring te begrijpen, en wijst alles erop dat deze verklaring niet is vertaald.

Bovendien wordt de situatie waarin van het recht op gescheiden onderbrenging afstand wordt gedaan, gekenmerkt door een volstrekt gebrek aan evenwicht tussen de met de tenuitvoerlegging van de bewaring belaste autoriteiten en de illegale migrant. Wij mogen niet vergeten dat een met het oog op zijn uitzetting in bewaring gestelde vreemdeling ten opzichte van de autoriteiten in een zwakke positie verkeert, zodat niet kan worden uitgesloten dat hij zich, hoe subtiel ook, onder druk gezet voelt om in te stemmen. Zoals de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing opmerkt, gebeurt het regelmatig dat ‘de betrokken autoriteiten de belanghebbenden […] vooraf opgestelde toestemmingsverklaringen laten ondertekenen of bij hen op een toestemming aandringen’.

Tot slot moet rekening worden gehouden met de psychische ontreddering en met de moeilijkheden die de in bewaring gestelde migrant, bijvoorbeeld door zijn taal, kan ondervinden om zijn rechten te kennen. Velen in die situatie zullen niet de middelen hebben om een advocaat in de arm te nemen, noch volledig op de hoogte zijn van hun rechten op het moment dat hun wordt gevraagd ervan af te zien. Velen zullen zich niet realiseren wat de draagwijdte en de gevolgen van een dergelijke verklaring zijn. Dit is waarom wij niet mogen riskeren dat aan een in dergelijke omstandigheden ondertekende toestemmingsverklaring rechtskracht wordt toegekend.

Aangezien bovendien de aan mevrouw Pham voorgestelde situatie om de uiteengezette redenen een verslechtering van haar lot impliceerde, lijkt mij dat zij had moeten worden bijgestaan door een advocaat om de eerbiediging van haar rechten te waarborgen. Uit de ter terechtzitting gemaakte opmerkingen blijkt echter dat zij pas in een latere fase van de procedure door een advocaat is bijgestaan.

Gelet op een en ander ben ik dan ook van mening dat artikel 16, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat nalaat een met het oog op zijn uitzetting in een gevangenis in bewaring gestelde onderdaan van een derde land gescheiden te houden van de gewone gevangenen, met het argument dat deze met die gezamenlijke onderbrenging heeft ingestemd.