Hof Amsterdam, 30-06-2009, nr. 200.007.186/01 NOT, nr. 200.008.518/01 NOT

Namens appellante sub 1, verder te noemen het BFT, is bij een op 6 juni 2008 ter griffie ingekomen verzoekschrift — met bijlagen — tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam, verder te noemen de kamer, van 22 mei 2008, verzonden op 28 mei 2008. Bij deze beslissing heeft de kamer de klachten inzake ongeoorloofde ABC-transacties en betrokkenheid van geïntimeerde, verder te noemen: de notaris, bij hypotheekfraude gedeeltelijk gegrond verklaard en het BFT in de overige klachten niet-ontvankelijk verklaard, onder oplegging aan de notaris van de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken. Namens appellante sub 2, verder te noemen de KNB is op 26 juni 2008 eveneens tijdig hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beslissing.

Bij aanvullend verzoekschrift in hoger beroep, ontvangen ter griffie op 25 juli 2008, heeft het BFT de gronden van zijn hoger beroep nader aangevuld.

Op 15 september 2008 is van de zijde van de notaris een verweerschrift inzake het verzoekschrift in hoger beroep van de KNB ter griffie van het hof ingekomen.

Op 1 oktober 2008 is eveneens van de zijde van de notaris een verweerschrift ter griffie ingekomen op het verzoekschrift in hoger beroep van het BFT.

De beide zaken in hoger beroep zijn gelijktijdig behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren — op dezelfde gronden als in eerste aanleg; zie hierna onder 4.4 — op 13 november 2008. Verschenen zijn de gemachtigden van het BFT, de gemachtigde van de KNB vergezeld van mr. R.L. Albers-Dingemans, en de notaris met zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde sub 3 van het BFT, de gemachtigde van de KNB en de gemachtigde van de notaris elk aan de hand van een pleitnota.

Na de sluiting van de behandeling ter terechtzitting zijn op 19 november 2008 op verzoek van het hof de lijst met de data van waarneming van de kandidaat-notaris mr. [Y], verder de kandidaat- notaris, alsmede de repertoria van de notaris, ter griffie van het hof ingekomen. Hierop is op 1 december 2008 namens het BFT gereageerd.

Van de zijde van de notaris is op 27 november 2008 een brief ter griffie van het hof ingekomen waarin gereageerd wordt op producties die tijdens de mondelinge behandeling door het BFT zijn overgelegd. Hierop is op 10 december 2008 de reactie van het BFT ter griffie van het hof ingekomen.

Daarop heeft de notaris op zijn beurt gereageerd met een brief die op 30 december 2008 ter griffie van het hof is ingekomen. In deze brief verzoekt de notaris het BFT te instrueren om de repertoria te retourneren aan zijn advocaat.

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de in het kader van de behandeling van de hoger beroepsprocedure aan het hof toegezonden stukken.

Bij brief van 13 september 2005 heeft het BFT de voorzitter van de kamer verzocht op grond van artikel 96 lid 2 van de Wet op het notarisambt (Wna) een onderzoek te gelasten naar de notaris. Aan dit verzoek is het volgende ten grondslag gelegd:

Het BFT heeft de beschikking over gegevens uit het kadaster van zogenaamde ABC-transacties, welke hebben plaatsgevonden binnen zes maanden, over onder andere de periode januari 2004 tot en met augustus 2005. Uit onze analyse van deze gegevens blijkt dat de betreffende notaris substantieel meer ABC- transacties passeert dan andere notarissen. Voorts is gebleken dat bij deze transacties opmerkelijke waardestijgingen of waardeverminderingen plaatsvinden, met veelal dezelfde partijen. De veelheid en het karakter van (de) ABC- transacties gecombineerd met onder meer de geringe tijdspanne tussen de verschillende overdrachten, acht het BFT zeer risicovol. Het BFT wenst bij deze notaris de genoemde ABC- transacties te (laten) onderzoeken ten behoeve van de naleving door deze notaris van onder meer de wettelijke verplichtingen op grond van de Wna en de naleving van de overige geldende beroepsvereisten van de notaris, waaronder de Wet identificatie bij dienstverlening (Wid) en de Wet Melding ongebruikelijke transacties (Wet Mot).

Bij brief van 30 september 2005 heeft het bestuur van de KNB de voorzitter eveneens verzocht op grond van artikel 96 lid 2 Wna een onderzoek naar de notaris te gelasten. De KNB heeft in zijn verzoek gewezen op de inval die in 2005 door het Openbaar Ministerie is gedaan bij de notaris in verband met een onderzoek naar vastgoedfraude. De KNB geeft in deze brief aan dat het onderzoek zich zal moeten richten naar de mogelijke betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude en/of onoorbare ABC-transacties.

Op 27 oktober 2005 heeft op uitnodiging van de voorzitter van de kamer een bespreking plaatsgevonden waarbij behalve de voorzitter voornoemd aanwezig waren — onder anderen — de notaris, diens raadsman mr. Roos, notaris mr. J.T. Anema, notaris mr. R.W.T. Salomons (KNB), F.J. Winkel RA (BFT) en de secretaris van de Kamer. Tijdens dit overleg is afgesproken dat bij de notaris een onderzoek zal worden ingesteld onder leiding van één van de plaatsvervangend voorzitters, maar feitelijk uitgevoerd door het BFT, naar ongeoorloofde ABC-transacties en de mogelijke betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude en dat dit onderzoek dossiers betreft uit de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 augustus 2005. De notaris heeft tijdens deze bespreking het BFT toestemming gegeven om in verband met dit onderzoek alle relevante dossiers uit die periode te onderzoeken. Tenslotte is afgesproken dat mr. J.T. Anema als notarieel expert bij de opzet en de uitvoering van het onderzoek zal worden betrokken.

Bij beslissing van 3 november 2005 heeft de voorzitter:

Bij brief van 16 november 2005 heeft de toenmalige directeur van het BFT aan de voorzitter onder verwijzing naar diens beslissing van 3 november 2005 bericht dat de opdracht nader is uitgewerkt en dat de onderzoekdoelstellingen zijn:

De beoordeling van specifieke onroerend goed transacties, die onderdeel zijn van een ABC-transactie, welke hebben plaatsgevonden binnen een periode van zes maanden, met een substantiële waardestijging en/of daling en/of deelname van bepaalde tussenpersonen, in het kader van de naleving van:

Volledigheidshalve merk ik op dat met ABC transacties in dit kader wordt bedoeld dat er sprake is van twee opeenvolgende leveringen (A-B en B-C) ten aanzien van hetzelfde onroerend goed binnen voornoemd tijdsbestek.

Voorts behoudt het BFT zich incidenteel het recht voor, om specifieke transacties die niet zodanig zijn aan te duiden als ABC transacties, maar wellicht wel een verhoogd risico met zich meebrengen, in dit onderzoek te betrekken.

De plaatsvervangend voorzitter mr. Naves heeft op 9 januari 2006 de volgende beschikking gegeven:

Bij brief van 31 mei 2006 heeft het BFT zijn rapport over het verrichte onderzoek naar het handelen van de notaris naar mr. Anema verzonden met het verzoek aan hem om zijn bevindingen daaromtrent in een oplegnotitie aan mr. Naves kenbaar te maken.

Mr. Anema heeft bij brief van 14 september 2006 de rapportage van zijn bevindingen aan mr. Naves gezonden.

Mr. Naves heeft aan de voorzitter van de kamer bij brief van 16 oktober 2006 het onderzoeksrapport van het BFT inclusief de rapportage van mr. Anema gezonden en zijn bevindingen op grond van deze stukken als volgt geformuleerd:

Het BFT heeft op 15 januari 2007 een klacht ingediend tegen de notaris.

De KNB heeft bij brief van 9 februari 2007, ontvangen op 15 februari 2007, aan de kamer bericht dat (het bestuur van) de KNB heeft kennisgenomen van het rapport van de BFT en de oplegnotitie van mr. Anema, en wenst te worden aangemerkt als klager.

Voor het procesverloop in eerste aanleg verwijst het hof voorts naar de rechtsoverwegingen 2.3. tot en met 2.7 van de beslissing waarvan beroep.

De notaris heeft bij de kamer verzocht om de behandeling achter gesloten deuren te doen plaatsvinden. Hiertoe heeft de notaris aangevoerd dat het onderzoek van het BFT veel uit de dossiers afkomstige gegevens en informatie bevat ten aanzien waarvan de notaris uit hoofde van artikel 22 Wna tot geheimhouding verplicht is. De notaris heeft voorts aangevoerd dat deze geheimhoudingsplicht hem beperkt in zijn mogelijkheden zich tegen de klachten te verdedigen. De kamer heeft voorop gesteld dat de behandeling door de kamer op grond van artikel 101 lid 4 Wna in het openbaar dient te geschieden, tenzij er gewichtige redenen bestaan die rechtvaardigen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren zal plaatsvinden. De kamer heeft geoordeeld dat die gewichtige redenen hier aanwezig zijn. Het onderzoeksrapport van het BFT met bijlagen dat de grondslag vormt van deze zaak, bevat gedetailleerde en ongeanonimiseerde gegevens alsmede afschriften van dossierstukken ten aanzien waarvan de notaris tot geheimhouding verplicht is. Een deugdelijke en eerlijke procesvoering brengt mee dat deze gegevens en stukken tijdens de mondelinge behandeling van de klachten zonder terughoudendheid besproken moeten kunnen worden. Een bijzonderheid in deze zaak is dat de klagers niet zijn de personen die de notaris de vertrouwelijke informatie waar het hier om gaat, hebben verstrekt. De rechtvaardiging die veelal bestaat voor de openbare behandeling van tuchtzaken waarbij de geheimhoudingsverplichting van de notaris in het geding is, namelijk dat de klager door de notaris tuchtrechtelijk aan te spreken geacht moet worden deze van zijn geheimhoudingsverplichting te hebben ontslagen, is in deze zaak niet van toepassing. De kamer heeft op deze gronden beslist dat de behandeling achter gesloten deuren zal plaatsvinden.

De notaris heeft de stellingen van het BFT en de KNB betwist en hij heeft zich als volgt verweerd.

De notaris is van mening dat het BFT buiten de omlijning is getreden van de onderzoeksopdracht die is neergelegd in de voorzittersbeslissing van 3 november 2005.

Voorts heeft de notaris naar voren gebracht dat het BFT ten onrechte en in strijd met de beslissing van de plaatsvervangend voorzitter van 9 januari 2006 de gemaakte kopieën van (stukken uit) de dossiers onder zich heeft gehouden.

Tevens heeft de notaris gesteld dat het onderzoeksrapport niet kan dienen als grondslag voor de onderhavige klachtzaak omdat het BFT zich in strijd met de elementaire beginselen van een eerlijk proces heeft opgesteld door niet de onderliggende stukken beschikbaar te stellen waarop het verzoek aan de voorzitter tot het gelasten van het onderzoek is gebaseerd. Het gaat om de stukken waaruit zou blijken dat de notaris substantieel meer ABC-transacties passeert dan andere notarissen en de correspondentie met de Stichting Fraudebestrijding Hypotheek.

Ook is de notaris van mening dat tussen de indiening van het onderzoeksverslag (31 mei 2006) en het doorsturen daarvan naar de notaris (14 maart 2007) een periode van ruim negen maanden is verstreken, terwijl in die periode tal van partijen bekend gemaakt zijn met de onderzoeksbevindingen. Deze gang van zaken is zozeer in strijd met de beginselen van een zorgvuldige procesvoering dat de ambtshalve klacht van de voorzitter niet ontvankelijk verklaard dient te worden.

De notaris heeft verder betoogd dat de doorzending van het onderzoeksverslag naar de KNB een wettelijke basis ontbeert. Door die doorzending is de KNB bekend gemaakt met gegevens die onder de geheimhoudingsplicht van de notaris vallen. Deze handelwijze levert een zodanige schending van de wettelijke voorschriften op dat de voorzittersklacht ook om die reden niet ontvankelijk is.

Vervolgens heeft de notaris er op gewezen dat de KNB en het BFT niet als klagers kunnen optreden in een door de voorzitter van de Kamer op grond van artikel 96 lid 6 Wna geëntameerde klachtprocedure. De klacht van de KNB voldoet niet aan de door artikel 99 lid 1 Wna gestelde eis dat de klacht met redenen moet zijn omkleed. Dit geldt eveneens voor de ‘voorzittersklacht’. Artikel 6 lid 3 sub a EVRM is van toepassing in notariële tuchtrechtprocedures. Ingevolge deze bepaling dient een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld onverwijld in bijzonderheden op de hoogte te worden gesteld van de aard en reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Dat is niet gebeurd.

In dat verband heeft de notaris gesteld dat de voorzitter door zijn handelwijze de onafhankelijkheid van de Kamer heeft aangetast, waardoor de behandeling van de klacht eveneens in strijd is met artikel 6 EVRM.

Bovendien is de notaris van mening dat het BFT in strijd met de voorzittersbeslissing van 3 november 2005 (geen vermenging met het strafrechtelijk onderzoek) toch onderzoek heeft gedaan naar [A] en [B]. Die onderdelen dienen uit het rapport te worden verwijderd en de daarop gebaseerde klachten mogen niet door de Kamer worden behandeld.

Buitendien is het onderzoek niet geanonimiseerd en bevat het zeer veel gegevens die onder de geheimhoudingsplicht van de notaris vallen. Daardoor wordt de notaris in zijn verdediging (op dossierniveau) benadeeld. De klachten van de voorzitter, de KNB en het BFT kunnen om die reden niet in de huidige vorm worden behandeld.

De notaris wijst er in dat verband op dat het onderzoek niet is uitgevoerd als een coproductie van het BFT en mr. Anema, terwijl dit wel was afgesproken. Daarom kan het onderzoeksrapport niet dienen als basis van deze klachtzaak.

De notaris acht het onderzoek disproportioneel, want in wezen is sprake van 58 complexe, tuchtrechtelijke zaken, die in 58 separate zittingen zouden moeten worden behandeld. Door deze omvang en de belasting voor de notaris (ook in financiële zin gelet op de kosten van rechtsbijstand) is geen sprake van een ‘fair trial’. Hiervoor is (de voorzitter van) de Kamer mede verantwoordelijk, zodat met betrekking tot dit verweer de Kamer niet kan worden beschouwd als een ‘impartial tribunal’.

Ook is de notaris van mening dat al tijdens de onderzoeksfase sprake was van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM. Het BFT had de notaris daarom bij het stellen van vragen ervoor dienen te waarschuwen, dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Nu dit niet is gebeurd kan het onderzoeksrapport niet dienen als grondslag voor deze klachtzaak.

Ten slotte wijst de notaris er op dat in het onderzoeksrapport van het BFT een dossier wordt behandeld, in casu het dossier [adres 1], waarvoor door de kamer in een afzonderlijke klachtzaak reeds de maatregel van waarschuwing aan de notaris is opgelegd.

In de bestreden beslissing van 22 mei 2008 heeft de kamer geoordeeld dat het BFT en de KNB bevoegd zijn tot het indienen van een klacht tegen een (kandidaat-)notaris — naar het hof begrijpt — op de voet van artikel 99 lid 1 Wna. Voorts heeft de kamer de klachten inzake ongeoorloofde ABC-transacties en betrokkenheid van de notaris bij hypotheekfraude gedeeltelijk gegrond verklaard en het BFT in de overige klachten niet ontvankelijk verklaard. In het bijzonder heeft de Kamer de klachten van het BFT niet-ontvankelijk verklaard voor zover deze geen betrekking hebben op mogelijke betrokkenheid van de notaris bij ongeoorloofde ABC-transacties of hypotheekfraude en voorts heeft de Kamer geen acht geslagen op de bevindingen uit het onderzoek die voor de beoordeling van die betrokkenheid niet relevant zijn. De kamer heeft hieromtrent geoordeeld dat de uitbreiding van het onderzoek op naleving van alle bij of krachtens de Wna gestelde regelingen en de overige geldende beroepsvereisten, waaronder de naleving van de Wid en de Wet Mot, niet stroken met de gemaakte afspraken en mét de voorzittersbeschikking van 3 november 2005.

Het BFT kan zich niet verenigen met het oordeel van de kamer ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van klachten voor zover deze geen betrekking hebben op mogelijke betrokkenheid van de notaris bij ongeoorloofde ABC-transacties of hypotheekfraude en evenmin met het oordeel dat de kamer geen acht zal slaan op de bevindingen uit het onderzoek die voor de beoordeling van die betrokkenheid niet relevant zijn.

Ook heeft het BFT zich gekeerd tegen overweging 6.13. van de beslissing van de kamer waar deze heeft beslist dat de notaris het risico van hypotheekfraude onbedoeld in stand heeft gelaten.

Voorts kan het BFT zich niet verenigen met de hoogte van de door de kamer opgelegde maatregel van schorsing van slechts twee weken, aangezien deze maatregel de geloofwaardigheid van het tuchtrecht aantast. Het BFT acht een veel zwaardere tuchtrechtelijke maatregel passend, nu er sprake is van precedentwerking en preventieve werking.

De KNB kan zich eveneens niet verenigen met de beslissing van de kamer. De ernst en de grootschaligheid van de overtredingen nopen tot het opleggen van de zwaarste maatregel — ontzetting uit het ambt — aangezien de door de kamer opgelegde maatregel niet in verhouding staat tot het laakbare gedrag van de notaris. Van de maatregel dient een voldoende repressief en preventief signaal uit te gaan.

De notaris respecteert de beslissing van de kamer en accepteert de daarbij aan hem opgelegde maatregel. De notaris is van mening dat de maatregel van schorsing voor de duur van twee weken passend is, en voert ter onderbouwing van zijn standpunt onder meer het navolgende aan:

Het hof stelt voorop dat het er van uitgaat — zoals door het BFT in zijn brief van 16 november 2005 gesteld en door de notaris niet weersproken — dat met ‘ABC-transacties’ in feite bedoeld worden ‘A-B en B-C-transacties’. Teneinde terminologische verwarring te voorkomen zal het hof de term ‘ABC-transacties’ in dit hoger beroep handhaven.

Op grond van het vorenstaande stelt het hof vast dat de notaris de in artikel 98 lid 1 Wna geformuleerde tuchtnorm in ernstige mate heeft overtreden. Op een dergelijk handelen zal dan ook een passende maatregel dienen te volgen. Daarbij is voorts van belang dat de kamer bij beslissing van 21 september 2006 de notaris reeds de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd ter zake van een ABC-transactie met betrekking tot de [adres 1], welk dossier door het BFT ook in het onderhavige onderzoek is betrokken. Bij die beslissing heeft de kamer destijds overwogen dat de notaris reeds eerder naar aanleiding van een soortgelijke klacht de maatregel van waarschuwing was opgelegd, maar dat andermaal met het opleggen van een waarschuwing werd volstaan omdat het verwijtbare handelen van de notaris in voornoemd dossier had plaatsgevonden vóór de uitspraak van de kamer in die eerdere klachtzaak (15 december 2005). Uit het onderzoek van het BFT is thans duidelijk gebleken dat de beide eerdere klachtzaken geen incidenten betroffen. Er blijkt sprake te zijn van een hele reeks van ongeoorloofde ABC-transacties die door of onder verantwoordelijkheid van de notaris zijn gepasseerd. Dit geldt ook met betrekking tot het handelen van de notaris in het kader van de hypotheekfraude. De notaris heeft, ook na van de ten kantore werkzame kandidaat-notaris diverse signalen omtrent de (mogelijke) ongeoorloofdheid van de onderzochte en andere transacties te hebben ontvangen, nagelaten om zijn kantoororganisatie zodanig in te richten dat kon worden voorkomen dat via zijn kantoor frauduleuze transacties werden verricht. Van de aldus geboden mogelijkheden is, blijkens het verrichte onderzoek, door fraudeurs vervolgens gretig gebruik gemaakt.

Door dit handelen en nalaten van de notaris is het vertrouwen in de rechtsbedeling, in het bijzonder die welke aan het notariaat is opgedragen, in ernstige mate geschaad. En daarmee raakt dat handelen en nalaten de fundamenten van het rechtsverkeer. Het hof acht, gelet op de aard en de ernst van de tuchtrechtelijk laakbare handelwijze van de notaris en het grote aantal ongeoorloofde transacties in een relatief kort tijdbestek, de maatregel van ontzetting uit het ambt passend en geboden. Daaraan doet niet af dat tussen de mededeling van 14 maart 2007 dat de zaak aan de kamer zou worden voorgelegd en het geven van een beslissing door dit hof meer dan twee jaren zijn verlopen. Evenmin acht het hof het relevant dat wellicht — in civielrechtelijk opzicht — sprake zou zijn van schuld of medeschuld van de betrokken financiers die de aan hen overgelegde stukken onvoldoende hebben gecontroleerd, aangezien het in casu gaat om de beoordeling van de vraag in hoeverre een notaris gehouden is om een dam op te werpen tegen de activiteiten van fraudeurs. Mitsdien zal het hof de door de kamer opgelegde maatregel van schorsing voor de duur van veertien dagen vernietigen en de hiervoor genoemde maatregel opleggen.

Het vorenoverwogene leidt de navolgende beslissing.

Het hof:

en, opnieuw rechtdoende:

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, L. Verheij en P. Blokland in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 juni 2009 door de rolraadsheer.