Rb. Overijssel, 09-05-2018, nr. C/08/197638 / HA ZA 17-65

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Tussenvonnis 11 oktober 2017 2.1. In het tussenvonnis van 11 oktober 2017 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat IGP bevoegd was om de overeenkomst tussen partijen per 12 oktober 2015 buitengerechtelijk te ontbinden en dat IGP recht heeft op schadevergoeding op grond van artikel 6:277 BW (r.o. 4.17). Dat betekent dat de gevorderde verklaringen voor recht - dat Lypack op 11 juni 2015 in verzuim is geraakt, dat IGP de overeenkomst bij brief van 12 oktober 2015 rechtsgeldig heeft ontbonden en dat Lypack aansprakelijk is voor de schade die IGP heeft geleden vanwege de ontbinding - zullen worden toegewezen.

Ten aanzien van de omvang van de schade heeft de rechtbank overwogen dat voor de beoordeling van de schade een vergelijking moet worden gemaakt tussen de hypothetische situatie dat Lypack de overeenkomst was nagekomen en de huidige situatie (r.o. 4.23).

Lypack heeft tegen de schadeberekening van IGP over juli 2015 tot en met april 2016 ten bedrage van € 2.016.000,00 (252.012 blikken à € 8,00 per blik) ingebracht dat IGP een schadebeperkingsplicht heeft en dat IGP ten onrechte diverse kosten (zoals vermeld onder r.o. 4.25) niet op de schadevergoeding in mindering heeft gebracht. Tevens heeft Lypack aangevoerd dat IGP het gehele product wilde aanpassen (en niet alleen de verpakking), zodat vanwege de doorlooptijd van ruim een jaar geen schade voor IGP resteert. De rechtbank heeft IGP in de gelegenheid gesteld om op deze stellingen bij akte te reageren, waarna Lypack daarop mocht antwoorden. De beslissing op het beroep van Lypack op artikel 6:101 BW wegens schending van IE-rechten van Campina door IGP heeft de rechtbank aangehouden in afwachting van de opgevraagde informatie (r.o. 4.27).

Standpunten partijen

IGP heeft bij akte toegelicht dat zij naar haar mening alles heeft gedaan wat redelijkerwijs in haar vermogen lag om haar schade te beperken. Zij heeft diverse producenten van babymelkpoeder telefonisch en per e-mail benaderd, waarna zij vanaf september 2015 in onderhandeling is getreden met Arla Foods (hierna: Arla). In juli 2016 is de eerste order door Arla geproduceerde babymelkpoeder naar China verscheept. Voorts heeft IGP aangevoerd dat het nooit de bedoeling is geweest van partijen om in plaats van Frisfarm een nieuw product op de markt te brengen. Lypack heeft namelijk nimmer gereageerd op haar suggestie om een nieuw product op de markt te brengen (Frisfarm Premium), laat staan dat partijen daarover hebben onderhandeld. Bovendien was het nieuwe product bedoeld om naast het bestaande label te introduceren. Ten slotte heeft IGP de omvang van de gestelde schade nader toegelicht. Volgens IGP moet gelet op de forecast over 2015 en haar verzoek aan Arla voor het eerste jaar het aantal te produceren blikken babymelkpoeder worden ingeschat op 252.012. De inkoopprijs moet volgens haar worden berekend aan de hand van de verschillende inkoopprijzen voor de drie stages van de babymelk, welke inkoopprijzen voor het laatst gewijzigd zijn per e-mail van 4 april 2014. Daarna heeft IGP geen voorstel tot prijsverhoging meer ontvangen van Lypack. IGP heeft de totale inkoopprijs berekend op € 1.499.631,00. Aangezien IGP iedere stage van het product voor dezelfde prijs aan haar agenten verkocht, heeft IGP de gemiddelde verkoopprijs van stage één tot en met drie van de babymelkpoeder begroot op een bedrag van € 17,43 per blik, zodat de totale verkoopprijs € 4.392.569,00 bedraagt en daarmee de gederfde omzet € 2.892.938,00. Ten aanzien van de overige kostenposten heeft zij een Chinees accountantskantoor de grootste kostenposten met betrekking tot de verkoop van babymelkpoeder in China aan de hand van de administratie van IGP laten verifiëren.

De overige kosten bedragen volgens IGP (uitgaande van 4 orders):

- laboratoria kosten: € 42.000,00

- invoerkosten: € 200.515,00

- transportkosten: € 12.468,00

- huur kantoor, magazijn en g/w/e: € 25.455,00

- werknemerskosten (incl. extra personeel): € 137.217,00

- onvoorziene kosten: € 50.000,00.Totaal € 467.655,00.

Ten aanzien van de andere in het tussenvonnis genoemde kosten merkt IGP op dat zij nimmer overliggeld voor de rederij heeft betaald, omdat zij altijd vrijwel direct na de aankomst in de haven de babymelkpoeder kon laten opslaan in haar magazijn. De kosten van Chinese laboratoria worden door de Chinese autoriteiten gedekt. Voorts levert IGP haar producten niet af aan winkels of supermarkten, maar aan haar agenten die hun eigen logistieke kanalen naar klanten hebben. Eventuele kosten om in het schap te mogen liggen komen dan ook niet voor rekening van IGP, maar van haar agenten. De totale schade (gederfde) winst moet dan ook volgens IGP worden begroot op de gederfde omzet minus de hiervoor genoemde overige kosten ad € 467.655,00, zijnde een bedrag van € 2.425.283,00.

Lypack stelt zich op het standpunt dat IGP een geheel nieuw product wilde en dat daarover verschillende gesprekken tussen partijen hebben plaatsgevonden (waarvan zij bewijs aanbiedt). Tevens biedt Lypack bewijs aan van de juistheid van haar stelling met betrekking tot het productieontwikkelingstraject van ruim een jaar. Volgens Lypack was verkoop van aangepaste blikken op de Chinese markt voor eind 2015 hoe dan ook onmogelijk. Voorts heeft IGP volgens Lypack onvoldoende onderbouwd waarom moet worden uitgegaan van 252.012 blikken, terwijl IGP in 2013 en 2014 in totaal 12.469 omdozen (149.628 blikken) van Lypack heeft betrokken. Ten aanzien van de berekening van de overige kosten stelt Lypack zich op het standpunt dat berekening van de Chinese accountant onbegrijpelijk is, met name ten aanzien van de producten waarop de “customs clearance fee” ziet ten bedrage van 350.000 RMB, de “office expenses” ten bedrage van 180.000 RMB en de “employees and social security expenses” van 35.000 RMB. Volgens Lypack heeft IGP ten slotte de door haar gestelde verkoopprijs onvoldoende onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van facturen en betaalbewijzen, en heeft IGP niet gesteld hoeveel agenten zij in totaal bediende.

Schadebeperkingsplicht

Naar het oordeel van de rechtbank heeft IGP voldoende onderbouwd dat zij in ieder geval vanaf 12 oktober 2015 (het moment van ontbinding, zie r.o. 4.23 van het tussenvonnis) voldoende heeft gedaan om een nieuwe producent van babymelkpoeder te vinden. IGP was reeds vanaf september 2015 met Arla in onderhandeling. In december 2015 bericht Arla vervolgens aan IGP dat vanwege een tekort aan grondstoffen zij pas in mei 2016 kon beginnen met de productie van de eerste order van IGP. Het voorgaande betekent reeds dat IGP haar verplichting om haar schade te beperken voortvarend heeft opgepakt door reeds eind 2015 een nieuwe order te kunnen plaatsen. Aangezien IGP voldoende heeft onderbouwd dat zij in juli 2015 voor het eerst een levering babymelkpoeder heeft ontvangen van Arla, heeft deze levering geen (verlagend) effect voor de schadeberekening over juli 2015 tot en met april 2016.

Doorlooptijd nieuw product

Het verweer van Lypack dat IGP een nieuw product wilde en dat daardoor een dermate lang productieontwikkelingstraject zou moeten plaatsvinden waardoor geen sprake (meer) is van schade, wordt gepasseerd. Lypack heeft - gelet op de gemotiveerde stellingen van IGP - onvoldoende onderbouwd betwist dat partijen daadwerkelijk in concrete onderhandelingen waren over de aanpassing van het product Frisfarm (en de daarmee samenhangende tijd en kosten), laat staan dat dit nieuwe product het oorspronkelijke product (geheel) zou vervangen. De rechtbank komt dan ook niet toe aan een bewijsopdracht en houdt het er bij de berekening van de schade voor dat partijen het productieproces op dezelfde manier zouden hebben voortgezet met IGP, met een aangepast label.

Omvang schade - schadeperiode

Uit de stukken van IGP volgt afdoende dat Arla ongeveer drie maanden nodig heeft gehad om een volledig nieuw product en label te ontwikkelen en te produceren, maar dat er ook een vertraging van vijf maanden in dat proces is opgetreden vanwege een tekort aan grondstoffen. Voldoende aannemelijk is dat het aanpassen van het label van een product de nodige tijd zal hebben gekost, maar minder dan het volledig opnieuw produceren en ontwikkelen van een nieuw product. Op 23 juni 2015 heeft IGP een aanbod gedaan om een nieuw ontwerp aan te leveren. Dat aanbod had binnen een redelijke termijn moeten worden aanvaard door Lypack en het nieuwe ontwerp had vervolgens zo snel mogelijk in productie moeten worden genomen. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de productie van de blikken in Denemarken zou hebben plaatsgevonden. De rechtbank ziet in voornoemde omstandigheden aanleiding om de schadeperiode van tien maanden te beperken tot acht maanden (september 2015 tot en met april 2016).

De rechtbank constateert dat IGP in haar akte uitgaat van een schadeperiode van één jaar (met 4 ordners per jaar, een forecast over een heel jaar en kosten die betrekking hebben op een heel jaar), zodat op de totale toewijsbare schadevergoeding een correctie zal worden toegepast van 8/12. Voor de overzichtelijkheid en de leesbaarheid zal de rechtbank tot deze correctie pas overgaan bij de hieronder vermelde tussenconclusie, aangezien IGP - zo begrijpt de rechtbank - zowel de gederfde winst als de kosten heeft berekend aan de hand van de periode van een jaar.

Omvang schade - aantal blikken

Ten aanzien van het aantal blikken babymelkpoeder dat zou zijn afgenomen, overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank volgt IGP in haar stelling dat de door IGP overgelegde forecast een belangrijk uitgangspunt is. Lypack heeft geen ander verweer tegen de inhoud van die forecast gevoerd, dan haar stelling dat in 2013 en 2014 (veel) minder blikken zijn afgenomen door IGP. Zij heeft onvoldoende weersproken dat de leveringen in 2014 veel vertraging opliepen door problemen in de productie en analyse door Lypack, terwijl die problemen eind 2014 zijn opgelost. Daarbij komt dat IGP Arla in augustus 2015 vraagt om 333.336 blikken per jaar te produceren. De rechtbank sluit voor wat betreft het aantal blikken babymelkpoeder dan ook aan bij de berekening van IGP van 252.012 blikken.

Omvang schade - in- en verkoopprijs

Tegen de door IGP berekende inkoopprijs per stage babymelk heeft Lypack geen verweer (meer) gevoerd. Aangezien Lypack evenmin heeft onderbouwd dat sprake zou zijn van een nadere prijsverhoging per 1 juli 2014, gaat de rechtbank uit van de berekening van IGP, namelijk een totale inkoopprijs van € 1.499.631,00.

De verkoopprijs ad € 17,43 per blik heeft IGP berekend aan de hand van door haar overgelegde (en inmiddels vertaalde) overeenkomsten met twee agenten. Dat levert naar het oordeel van de rechtbank een voldoende onderbouwing op, mede gelet op de kleine verschillen in de prijzen tussen de agenten.

Omvang schade - overige kosten

Het overige verweer van Lypack ziet op de verklaring van de Chinese accountant over de overige kosten van IGP. Naar het oordeel van de rechtbank heeft IGP met het overleggen van deze verklaring in combinatie met de door haar gegeven uitleg voldoende onderbouwd wat haar overige kosten zijn geweest voor het produceren van babymelkpoeder. Lypack vraagt zich af op welke producten de berekening van de “customs clearance fee” ziet, maar de rechtbank ziet onvoldoende aanleiding om eraan te twijfelen dat dit op andere producten zou zien dan babymelkpoeder of dat de “office expenses” niet op de bedoelde periode zien. Ten aanzien van de extra loonkosten ad € 77.142,00 voor tien personen (ongeveer € 7.700,00 per werknemer) geldt dat IGP onvoldoende heeft onderbouwd waarom deze kosten relatief gezien zoveel lager zijn per werknemer dan de loonkosten in 2015 van € 60.075 per jaar voor zes personen (ongeveer € 10.000,00 per werknemer). De rechtbank ziet hierin aanleiding om de extra loonkosten vast te stellen op basis van de eerder genoemde € 10.000,00 per werknemer, aldus € 100.000,00 in plaats van € 77.142,00. Dat betekent dat op het schadebedrag een bedrag van € 22.858,00 extra in mindering moet worden gebracht. Voor het overige geldt dat IGP een (ruime) post onvoorziene kosten heeft opgenomen van € 50.000,00.

Tussenconclusie en beroep op artikel 6:101 BW

Al met al komt de rechtbank tot de conclusie dat de door IGP geleden schade (de vergelijking tussen de hypothetische situatie dat Lypack de overeenkomst was nagekomen en de huidige situatie) voor de periode van een jaar kan worden gesteld op het door haar begrote bedrag van € 2.425.283,00 minus € 22.858,00, zijnde € 2.402.425. Daarop dient zoals gezegd een correctie plaats te vinden omdat de schadeperiode een periode van acht maanden betreft, zodat een bedrag van € 1.601.616,67 resteert.

In r.o. 4.27 van het tussenvonnis heeft de rechtbank het beroep van Lypack op artikel 6:101 BW aangehouden, welk beroep thans zal worden besproken.

Hetgeen in het tussenvonnis is overwogen over de toerekening van de tekortkoming in de nakoming aan Lypack neemt niet weg dat de geleden schade door IGP vanwege de ontbinding mede het gevolg is van de omstandigheid dat IGP (een mogelijke) inbreuk heeft gemaakt op de IE-rechten van Campina. In ieder geval zijn de twee Chinese Frisfarm-merkinschrijvingen nietig verklaard vanwege “een overeenstemmend merk”. Daardoor kon de overeenkomst die op dat moment werd uitgevoerd met betrekking tot Frisfarm niet meer in diezelfde vorm worden gehandhaafd. Dit blijkt ook wel uit het feit dat IGP de overeenkomst met Lypack wilde voortzetten onder een andere productnaam (Flevofarm). De omstandigheid dat met Frisfarm (een mogelijke) inbreuk is gemaakt op de IE-rechten van Campina komt voor rekening van IGP. De rechtbank is echter van oordeel dat van Lypack verlangd mocht worden dat zij in onderhandeling was getreden met IGP over de voortzetting van de overeenkomst onder een andere productnaam, met name nu Lypack onvoldoende heeft aangevoerd om te concluderen dat de naam Frisfarm voor haar van groot belang was. Aangezien anderzijds aan IGP is toe te rekenen dat de overeenkomst niet meer onder dezelfde voorwaarden kon worden voortgezet en daarmee heeft bijgedragen aan het geschil dat tussen partijen is ontstaan, ziet de rechtbank onder de gegeven omstandigheden aanleiding om de schade van IGP te verdelen over partijen in de verhouding 75%-25%. Dit betekent dat Lypack 75% van de schadevergoeding aan IGP dient te voldoen, namelijk een bedrag van € 1.201.212,50, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 vanaf de datum van verzuim (11 juni 2015, r.o. 4.17 van het tussenvonnis). De wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar in het geval van schadevergoeding.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

IGP maakt voorts aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De onderhavige vordering heeft geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het besluit) van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. IGP heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, hetgeen Lypack onvoldoende heeft betwist. De rechtbank zal gelet op de toegewezen vordering en het in het Besluit bepaalde maximale tarief een bedrag ad € 6.775,00 toewijzen wegens buitengerechtelijke kosten. De wettelijke rente hierover zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding (18 maart 2016).

De rechtbank wijst partijen erop dat de griffier griffierecht kan naheffen, indien zoals in het onderhavige geval - veroordeling tot schadevergoeding in goede justitie vast te stellen dan wel op te maken bij staat is gevorderd, maar de rechter de schade direct begroot. Het eventueel door IGP bij te betalen griffierecht valt onder de nakosten als bedoeld in art. 237 lid 4 Rv en komt dus ook ten laste van Lypack.

Lypack zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van IGP op:

- dagvaarding € 82,54

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat 9.640,00 (2,5 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 10.341,54.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen bijgevolg worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

verklaart voor recht dat Lypack op 11 juni 2015 in verzuim is geraakt, dat IGP de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig heeft ontbonden bij brief van 12 oktober 2015 en dat Lypack aansprakelijk is voor de schade die IGP heeft geleden vanwege de ontbinding van de overeenkomst door IGP,

veroordeelt Lypack tot betaling aan IGP van een schadevergoeding van € 1.201.212,50 (één miljoen tweehonderdéénduizendtweehonderdtwaalf euro en vijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 11 juni 2015 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Lypack tot betaling aan IGP van de buitengerechtelijke kosten ad € 6.775,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 18 maart 2016 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Lypack in de proceskosten, aan de zijde van IGP tot op heden begroot op € 10.341,54, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Lypack in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Lypack niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad met uitzondering van de onder 3.1 genoemde beslissingen,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, mr. J.N. Bartels en mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2018.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

IGP is een bedrijf dat babymelkpoeder importeert en verkoopt in China, thans onder het label Flevofarm en voorheen onder het label Frisfarm. Lypack is een producent van babymelkpoeder. Zij levert aan diverse klanten over de hele wereld.

IGP en Lypack hebben op 21 juni 2012 een distributieovereenkomst gesloten, op grond waarvan Lypack babymelkpoeder produceert en levert aan IGP (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft een looptijd van drie jaar en wordt aan het einde van de looptijd telkens met één jaar verlengd.

De volgende bepalingen zijn - voor zover relevant - opgenomen in de overeenkomst (waarbij IGP wordt aangeduid met distributor):

“2.1 LYPACK hereby grants the DISTRIBUTOR non-exclusive rights to distribute and sell the PRODUCTS in the TERRITORY during the continuance of this agreement.

DISTRIBUTOR agrees to actively and diligently promote the sale of PRODUCTS in the TERRITORY for its own expense and risk.

DISTRIBUTOR undertakes to purchase the PRODUCTS only from LYPACK.

(…)

DISTRIBUTOR shall be responsible for timely delivery of the necessary artwork in an appropriate digital format and other instructions, when applicable. DISTRIBUTOR is obligated to pay LYPACK the one time tooling costs.

The language used for printing text on the PRODUCTS shall comply with local legal requirements in the TERRITORY. DISTRIBUTOR shall be responsible for providing the required formats and textual content and that these comply with local legal requirements. DISTRIBUTOR is obligated to supply LYPACK the Dutch or English translation of the textual content. (…)

DISTRIBUTOR will purchase the PRODUCTS in specified quantities as needed by DISTRIBUTOR, as set out in Schedule 1.

LYPACK undertakes after receipt and acceptance of a purchase order to manufacture the required quantities of product.

(…)

Except as otherwise provided for, the AGREEMENT shall take effect as of the date of signing and shall remain in full force and effect for 3 years, and from year to year thereafter unless notice in writing is served by either party no less than six (6) months prior to the date of expiration.

The AGREEMENT may, without prejudice to any other right or remedy, be terminated with immediate effect by giving written notice by either party:

- (i) if the other party is in breach or default of any material provision in the AGREEMENT

provided that the breach or default is not cured within thirty (30) days after written notice to

remedy such breach or default;

- (ii) upon the institution by or against either party of insolvency, receivership or bankruptcy

proceedings or any other proceedings for the settlement of either party’s debts, (iii) upon either party making an assignment for the benefit of creditors, or(iv) upon either party’s

dissolution or ceasing to do business.

(…)

15. LIMITATION OF LIABILITY

LYPACK’S product liability (injury) shall in total not be greater in amount than the in total LYPACK’s insurance company will reimburse with respect to that specific case.

Claims related to other liability’s shall not be greater in amount than the purchase price of the PRODUCTS in respect of which such damages are claimed.

Failure to give notice of the claim to LYPACK within sixty (60) calendar days from the date of delivery shall constitute a waiver by DISTRIBUTOR off all claims in respect of such PRODUCTS, with the exception of product liability claims. For product liability the mentioned period ends at the end of the agreed shelf life period.

In no event is LYPACK liable for indirect or consequential damages.(…)

The AGREEMENT in all respects shall be governed exclusively by the laws of the Netherlands.

Applicability of the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods is explicitly excluded. The official language of the AGREEMENT for all purposes shall be English. PARTIES agree that any dispute or claim that is not settled by direct negotiation or by mediation shall be exclusively resolved by Dutch courts.”

Koninklijke Friesland Campina N.V. (hierna: Campina) heeft in juli 2013 IGP per e-mail en brief gesommeerd om het gebruik van Frisfarm-tekens te staken en de twee Frisfarm-merkinschrijvingen in China door te halen. Campina is in september 2013 twee nietigheidsacties gestart bij de Chinese Trademark Review and Adjudication Board (hierna: de Board). Zij voerde daarbij aan dat er verwarringsgevaar bij het publiek bestond en dat de Frisfarm-merkinschrijvingen in China te kwader trouw waren gedaan. Op 28 december 2014 en 19 januari 2015 heeft de Board geoordeeld dat er sprake was van een overeenstemmend merk voor overeenstemmende of gelijke waren en heeft om die reden de twee Chinese Frisfarm-merkinschrijvingen nietig verklaard.

Eind 2014 heeft IGP aan Lypack opdracht gegeven om melkpoeder stage 1 (voor baby’s van 0-6 maanden), stage 2 (voor baby’s van 6-12 maanden) en stage 3 (voor baby’s ouder dan 12 maanden) te produceren en te leveren. De productie is gestart in 2015 en de levering stond gepland voor februari 2015. IGP heeft aan Lypack een voorschot van € 189.493,88 betaald voor de uitvoering van de opdracht.

Bij brief van 10 april 2015 heeft Campina Lypack gesommeerd te stoppen met de productie van babymelkpoeder volgens het label Frisfarm. Bij deze brief was een concept dagvaarding voor een kort geding gevoegd. In de sommatiebrief stelt Campina dat het design van Frisfarm - kort samengevat - te veel lijkt op het merk Friso, waarvan Campina eigenaresse is en dat zij verkoopt in China. Lypack heeft IGP van deze sommatie op de hoogte gebracht. Lypack is met Campina in onderhandeling getreden en heeft toegezegd eventuele inbreuken te zullen staken en gestaakt te houden.

De heer [A] (de commercieel directeur van Lypack, hierna: [A] ) bericht de heer [B] (de directeur van IGP, hierna: [B] ) per e-mail van 30 april 2015 dat Lypack zich heeft voorgenomen om de eisen van Campina in te willigen en de productie en uitlevering van het Frisfarm assortiment met onmiddellijke ingang te staken. Tevens kondigt Lypack aan dat de activiteiten “omtrent het Frisfarm merk, d.w.z. nieuwe ontwikkelingen in receptuur en/of aanpassing design en/of aanpassing merk en/of beeldmerk, etc” per onmiddellijke ingang zullen worden gestaakt “gezien de juridische en financiële risico’s”. Tevens voegt [A] daaraan toe:

“Tot slot zullen we met jou in gesprek moeten over mogelijke scenario’s tot verdere samenwerking, dit zal ook in het licht van de afwikkeling van bovengenoemde moeten staan.”

Per e-mail van 14 mei 2015 laat [B] aan [A] weten dat IGP haar label heeft aangepast, waarbij tegemoet is gekomen aan de eisen van Campina. De Chinese karakters MEI SU zijn verwijderd en het beeldmerk is voorzien van een tulp in plaats van een lelie. Tevens vraagt [B] aan [A] om uitsluitsel te geven over ‘hoe wij verder kunnen met Lypack en wat jullie eventueel van ons verwachten’.

Bij brief van 11 juni 2015 bericht [A] aan [B] dat Lypack per onmiddellijke ingang de overeenkomst tussen partijen ontbindt, vanwege de sommatie van Campina en het als gevolg daarvan staken van de productie. Daaraan voegt [A] toe dat Lypack zich op het standpunt stelt “geen verdere of vervangende overeenkomst met u aan te gaan, nog verdere activiteiten te ontplooien.”

Bij brief van 23 juni 2015 van de advocaat van IGP aan de advocaat van Lypack heeft IGP aan Lypack te kennen gegeven de ontbinding niet te accepteren. IGP laat tevens weten aan Lypack dat zij een nieuw ontwerp zal aanleveren en sommeert Lypack om te bevestigen dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst zal (blijven) nakomen.

In daaropvolgende brieven van de advocaat van IGP aan de advocaat van Lypack bericht IGP dat zij bepaalde wijzigingen heeft doorgevoerd aan het label en verzoekt zij om de productie van melkpoeder conform het nieuwe label te hervatten. Daarop volgt geen reactie, waarna de advocaat van IGP de overeenkomst bij brief van 12 oktober 2015 buitengerechtelijk heeft ontbonden.

In het kader van een minnelijke (deel)regeling tussen partijen heeft Lypack het voorschot van IGP ad € 189.493,88 terugbetaald aan IGP.

IGP vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat:

- Lypack op 11 juni 2015 in verzuim is geraakt;- IGP de overeenkomst bij brief van 12 oktober 2015 rechtsgeldig heeft ontbonden;

- Lypack aansprakelijk is voor de schade die IGP heeft geleden vanwege de ontbinding van de overeenkomst door IGP;

II. veroordeling van Lypack tot vergoeding van de schade die IGP heeft geleden vanwege de ontbinding van de overeenkomst door IGP en de schade primair in goede justitie vast te stellen en subsidiair nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III. veroordeling van Lypack tot vergoeding van de wettelijke handelsrente over het schadebedrag, vanaf de datum van verzuim, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten, proces- en nakosten en al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.

Lypack voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Toepasselijk recht 4.1. IGP vordert onder meer schadevergoeding op grond van de door haar ingeroepen ontbinding van de overeenkomst per 12 oktober 2015. Aangezien IGP in China is gevestigd moet worden vastgesteld of de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen en vervolgens welk recht van toepassing is. In artikel 17 van de overeenkomst hebben partijen een forum- en rechtskeuze gemaakt. Dit leidt ertoe dat de Nederlandse rechter bevoegd is en het Nederlands recht van toepassing is.

Ondertekening conclusie van repliek

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 november 2017 voor het nemen van een akte door IGP over hetgeen is vermeld onder 4.25 en 4.26, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, mr. J.N. Bartels en mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2017.1.