Hof Amsterdam, 28-02-2023, nr. 200.313.284/01

Het hof verwijst voor het verloop van de procedure bij de rechtbank naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 25 mei 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

De man is op 23 juni 2022 in hoger beroep gekomen van de hiervoor genoemde beschikking van 25 mei 2022.

De vrouw heeft op 24 augustus 2022 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen:

- een bericht van de man, ingekomen op 5 september 2022, met daarbij het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 20 december 2021;

- een bericht van de man, ingekomen op 17 november 2022, met daarbij het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 20 april 2022.

Het hof heeft [minderjarige] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Zij heeft daar geen gebruik van gemaakt.

De mondelinge behandeling heeft op 18 november 2022 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en een advocaat-(buiten)stagiair;

- de raad, vertegenwoordigd door de heer V. Aelbers.

Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de man en de vrouw (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) is geboren:

[minderjarige] , [in] 2008 te [plaats A] .

De ouders hebben gezamenlijk het gezag over [minderjarige] .

Bij beschikking van de rechtbank van 22 september 2010 is, op verzoek van de man en voor zover in hoger beroep van belang, een omgangsregeling bepaald waarbij de man [minderjarige] iedere dinsdag van 17:00 uur tot donderdag 10:00 uur bij zich zal hebben, waarbij de man [minderjarige] op dinsdag zal ophalen van de crèche en op donderdag terugbrengt bij de vrouw thuis.

Bij beschikking van de rechtbank van 23 maart 2011 zijn, op verzoek van de man en voor zover in hoger beroep van belang, de ouders gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] belast. Verder is een verdeling van de zorg- en opvoedtaken (hierna: de zorgregeling) tussen de ouders bepaald, waarbij de man [minderjarige] iedere maandag van 17:00 uur tot woensdag 10:00 uur bij zich heeft. Verder is bepaald dat deze wekelijkse omgang ook geldt tijdens de vakantieperiodes, tenzij partijen in onderling overleg en/of de gezinsvoogd anders bepalen, en dat de feestdagen bij helfte tussen de ouders worden verdeeld.

Bij beschikking van de rechtbank van 23 december 2021 is, op verzoek van de man en voor zover in hoger beroep van belang, een voorlopige zorgregeling bepaald. Deze houdt in dat de man [minderjarige] bij zich heeft op:

- 21 december 2021 van 14:00 uur tot 17:00 uur;

- 26 december 2021 van 13:30 uur tot 17:30 uur;

- 29 december 2021 van 14:00 uur tot 17:00 uur;

- 2 januari 2022 van 13:30 uur tot 17:30 uur;

- 5 januari 2022 van 14:00 uur tot 17:00 uur;

- 9 januari 2022 van 13:30 uur tot 17:30 uur,

en vanaf 10 januari 2022 wekelijks van maandag uit school tot donderdag 19:45 na voetbal, tenzij de voetbal niet doorgaat, in welk geval [minderjarige] donderdag uit school al naar de vrouw gaat, waarbij de man [minderjarige] ophaalt en terugbrengt.

Thans verblijft [minderjarige] vanaf maandag na school tot vrijdag na school bij de man. Vanaf vrijdag eind van de middag tot maandagochtend voor school verblijft zij bij de vrouw.

4. De omvang van het hoger beroep

Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, een zorgregeling tussen de ouders bepaald, waarbij de man [minderjarige] van zondagavond tot vrijdagmiddag bij zich heeft. Verder is de verdeling van de vakanties en feestdagen tussen de ouders zo bepaald dat [minderjarige] :

- tijdens de vakanties bij de vrouw verblijft, behalve tijdens twee weken in de zomervakantie die zij met de man doorbrengt. De eerste twee weken en de laatste twee weken van de zomervakantie zal [minderjarige] bij de vrouw doorbrengen, de middelste twee weken bij de man;

- op eerste kerstdag, eerste paasdag, Moederdag, de verjaardag van [minderjarige] en Koningsdag bij de vrouw is;

- op tweede kerstdag, tweede paasdag, Hemelvaart en Vaderdag bij de man is;

- oud en nieuw in de even jaren bij de man is en in de oneven jaren bij de vrouw is;

- met Pinksteren in de even jaren bij de vrouw is en in de oneven jaren bij de man.

Het verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem te bepalen, is afgewezen.

De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en hiertoe primair te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem zal zijn, dat hij alleen belast wordt met het gezag over [minderjarige] en subsidiair dat de vrouw dwangsommen verbeurt als zij zich niet houdt aan de uitspraak.

De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel zijn verzoeken af te wijzen en, naar het hof begrijpt, de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Ontvankelijkheid

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man zijn verzoek om hem alleen te belasten met het gezag over [minderjarige] ingetrokken, zodat het hof hierover geen inhoudelijke beoordeling hoeft te geven. De man zal niet-ontvankelijk worden verklaard in dit verzoek.

Wettelijk kader

De ouders zijn het niet eens over de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] . Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a, lid 2, onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of één van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, onder meer over de hoofdverblijfplaats van het kind. De rechter neemt daarbij een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

De standpunten van partijen

De man betoogt dat het in het belang van [minderjarige] is om haar hoofdverblijfplaats bij hem te bepalen. [minderjarige] verschijnt niet bij de man op de afgesproken tijdstippen. Dit is niet in haar belang, omdat de man ervoor zorgt dat [minderjarige] aan haar schoolverplichtingen blijft voldoen. Na de bestreden beschikking is de zorgregeling eenzijdig door de vrouw stopgezet, waardoor de man [minderjarige] een paar maanden niet heeft gezien. Vanaf 8 oktober 2022 wordt de zorgregeling weer nageleefd. Het is in het belang van [minderjarige] dat dit zo blijft. Wanneer de hoofdverblijfplaats bij de man wordt bepaald, kan de vrouw de zorgregeling niet (nogmaals)

eenzijdig stopzetten. De vrouw neemt niet haar verantwoordelijkheid als mede gezag dragende ouder en handelt hiermee in strijd met hetgeen in artikel 1:247 lid 3 BW is bepaald. Aangezien de naleving hiervan ten behoeve van [minderjarige] gewaarborgd moet worden, dient de vrouw daartoe dan ook gedwongen te worden in de vorm van het opleggen aan haar van een dwangsom, aldus de man.

De vrouw betoogt dat de juridische hoofdverblijfplaats slechts gevolgen heeft voor de inschrijving van [minderjarige] . Als haar hoofdverblijfplaats bij de man zou worden bepaald, betekent dit nog niet dat de zorgregeling altijd zal worden nagekomen en dat wordt voorkomen dat [minderjarige] niet naar haar vader wil gaan. De vrouw is ook niet blij met die situatie. Bovendien is er geen noodzaak tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] . Zij heeft haar hoofdverblijf altijd bij de vrouw gehad en de man heeft onvoldoende onderbouwd waarom een wijziging daarvan in het belang van [minderjarige] is. [minderjarige] is een opgroeiende puber met een sterke wil. De vrouw wil voorkomen dat zij [minderjarige] moet pushen naar haar vader te gaan, omdat dit averechts zal werken. Het is daarom onwenselijk een dwangsom op te leggen aan de vrouw bij het niet nakomen van de zorgregeling. Bovendien specificeert de man niet de hoogte van de dwangsom en is de dwangsom niet gemaximeerd. De man dient daarom niet-ontvankelijk verklaard te worden in dit verzoek, dan wel dienen zijn verzoeken afgewezen te worden, aldus de vrouw.

De raad

De raad heeft ter zitting in hoger beroep het volgende verklaard. De ouders hebben verschillende karakters. [minderjarige] moet hiermee leren omgaan maar dit is, zeker nu zij in de puberteit is, een uitdaging voor haar. Beide ouders willen het beste voor [minderjarige] , maar hebben verschillende ideeën over hoe dit bereikt kan worden. De uitdaging voor de ouders is dan ook om samen te werken en de raad adviseert de ouders daarom om een hulpverleningstraject hiervoor te zoeken. Ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] refereert de raad zich aan het oordeel van het hof. Voor [minderjarige] zelf zal het niet uitmaken bij wie van de ouders haar hoofdverblijfplaats wordt bepaald, aldus de raad.

De beoordeling

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. Bij de bestreden beschikking is een zorgregeling tussen de ouders bepaald, waarbij [minderjarige] van zondagavond tot vrijdagmiddag bij de man verblijft en van vrijdagmiddag tot zondagavond bij de vrouw verblijft. Deze zorgregeling is na de bestreden beschikking een tijdlang niet nagekomen. De ouders verschillen van mening over de oorzaak daarvan. Gebleken is dat [minderjarige] haar vader een tijd niet wilde zien. Vanaf 8 oktober 2022 wordt weer uitvoering aan de zorgregeling gegeven. De ouders hebben daarbij in onderling overleg de in de bestreden beschikking bepaalde zorgregeling aangepast, in die zin dat [minderjarige] op maandag na school naar de man gaat en tot vrijdag na school bij hem verblijft. Op vrijdag gaat zij na school eerst naar de man, en aan het einde van de middag gaat zij naar de vrouw, waar zij tot maandagochtend voor school verblijft.

Ten aanzien van de vraag bij welke ouder de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bepaald dient te worden, overweegt het hof als volgt. Bepaling van de hoofdverblijfplaats van een kind is nauw verweven met de verdeling van de zorgregeling tussen beide ouders. Het uitgangspunt is dat de hoofdverblijfplaats van een kind de plaats is waar het kind feitelijk het meest verblijft. Dit is in overeenstemming met artikel 1:12 BW en artikel 1.1, aanhef onder o van de Wet basisregistratie personen: in geval van gezamenlijk gezag heeft een kind woonplaats bij de ouder bij wie het feitelijk (het meest) verblijft, en behoort het ook bij die ouder te worden ingeschreven. Krachtens de huidige feitelijke zorgregeling verblijft [minderjarige] vier van de zeven nachten bij de man en drie van de zeven nachten bij de vrouw, waarbij de feestdagen gelijk over de ouders verdeeld zijn. Het zwaartepunt van de verzorging en opvoeding van [minderjarige] ligt dan ook bij de man, aangezien [minderjarige] op dit moment het grootste deel van de tijd bij de man verblijft. Dat [minderjarige] tijdens de vakanties, op twee weken in de zomervakantie na, bij de vrouw verblijft, doet hieraan niet af. Het hof acht het van belang dat de juridische situatie omtrent de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] in overeenstemming wordt gebracht met de huidige feitelijke situatie. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat op grond van de in de bestreden beschikking bepaalde zorgregeling, waarbij [minderjarige] vijf van de zeven nachten bij de man zou verblijven, [minderjarige] eveneens feitelijk het meest bij de man verblijft. Bovendien zijn er geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen waaruit blijkt dat het belang van [minderjarige] zich tegen wijziging van de bepaling van haar hoofdverblijfplaats verzet. Het hof is dan ook van oordeel dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de man dient te worden bepaald. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en dit verzoek van de man toewijzen.

Ten aanzien van de door de man verzochte dwangsom overweegt het hof als volgt. Het hof gaat er vanuit dat de in de bestreden beschikking bepaalde zorgregeling (die niet in geschil is) dan wel de regeling die de ouders nadien in onderling overleg hebben afgesproken, door beide ouders zal worden nageleefd. De vrouw heeft verklaard [minderjarige] positief te stimuleren om de zorgregeling te volgen en om naar haar vader te gaan. [minderjarige] is inmiddels veertien jaar oud en de ouders hebben beiden erkend dat zij een opgroeiende puber is met een sterke eigen wil. Gebleken is dat wanneer [minderjarige] botst met haar vader, zij wel eens wil besluiten om, in strijd met de zorgregeling, niet bij haar vader te willen verblijven. Indien [minderjarige] dat zelf besluit, gaat het niet aan om dit de vrouw aan te rekenen. Naar het oordeel van het hof is het, nog afgezien van de vraag of dwangsommen om andere redenen wel noodzakelijk of aangewezen zouden zijn, onder de gegeven omstandigheden dan ook niet aan de orde om de nakoming van de zorgregeling door de vrouw daarmee af te dwingen. Het hof zal dit verzoek van de man afwijzen.

Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

Het hof:

verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek met betrekking tot het gezag over [minderjarige] ;

vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarin het verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem te bepalen is afgewezen en, opnieuw rechtdoende;

wijzigt de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] en bepaalt dat zij met ingang van heden haar hoofdverblijfplaats bij de man heeft;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.C. Louwinger-Rijk, C.E. Buitendijk en M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. F. de Jongh als griffier, en is op 18 februari 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.