25 Het horen van getuigen vóór de litiscontestatio

In de Oudvaderlandse rechtspleging1 was een vorm van het voorlopig getuigenverhoor bekend onder de naam enqueste valetudinair2 of ad perpetuam rei memoriam.3 Deze enqueste valetudinair was afkomstig uit het canonieke recht, dat op zijn beurt het idee om voorafgaand aan een procedure getuigenverklaringen af te leggen om in een latere procedure te gebruiken had afgeleid uit het Romeinse recht.4

In de Oudhollandse procedure brak na het antwoord van de verweerder, waarin hij aangaf of hij al dan niet wilde verder procederen, de fase van litiscontestatio (gedingsbevestiging) aan. Het aanbreken van deze fase werd gezien als het begin van de rechtspleging.5 Vervolgens werden door partijen conclusies genomen, waarna vaak een tussenvonnis – het appointement dispositief – werd uitgesproken, waarin partijen werd bevolen om meer informatie te verstrekken of bewijs te leveren. In deze fase konden ook getuigen worden gehoord.6

Op de regel dat getuigen niet konden worden gehoord vóór de litiscontestatio maakte de enqueste valetudinair een uitzondering. (Toekomstige) partijen konden bij de rechter een verzoek indienen om getuigen vóór de litiscontestatio te horen, bij enqueste valetudinair. De getuige werd dan gehoord buiten aanwezigheid van de wederpartij. De rechtvaardiging voor deze uitzondering lag in de onredelijkheid dat een partij buiten zijn schuld van zijn bewijzen verstoken zou kunnen worden.7