Hof Amsterdam, 22-08-2023, nr. 200.299.904/01

gevestigd te Heerhugowaard,

2. COLTAVAST B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

geïntimeerden,

advocaat: mr. N. van Tamelen te Amsterdam.

Partijen worden hierna Metroprop en Coltavast genoemd.

Metroprop is bij dagvaarding van 24 augustus 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Coltavast als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Metroprop als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Bij arrest van dit hof van 12 oktober 2021 is een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 28 februari 2022 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van die zitting bevindt zich bij de stukken. De zaak is vervolgens naar de rol verwezen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 juni 2023 doen toelichten, Metroprop door mr. Van den Berg voornoemd en mr. J.E. Hofhuis, advocaat te Amsterdam, en Coltavast door mr. Van Tamelen voornoemd, Metroprop aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Metroprop heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Coltavast zal afwijzen en daarbij (samengevat):

- de overeenkomst tussen partijen partieel zal ontbinden, dan wel wijzigen, ten aanzien van de te betalen koopprijs en de leveringsdatum;

- Coltavast zal veroordelen een deel van de door Metroprop betaalde koopprijs terug te betalen, met rente;

- Coltavast zal veroordelen de door Metroprop teveel betaalde overdrachtsbelasting terug te betalen, met rente;

- voor recht zal verklaren dat Metroprop vanaf 9 maart 2020, dan wel 31 maart 2020, tot en met 30 juli 2020 in overmacht heeft verkeerd met betrekking tot de nakoming van de overeenkomst;

- Coltavast zal veroordelen tot schadevergoeding als gevolg van de executie van de kortgedinguitspraken van 20 mei en 10 juni 2020, nader op te maken bij staat;

- voor recht zal verklaren dat Metroprop geen dwangsommen aan Coltavast heeft verbeurd;

- Coltavast zal veroordelen om hetgeen Metroprop haar heeft betaald om aan het vonnis in de eerste aanleg te voldoen terug te betalen, met rente;

- voor recht zal verklaren dat, voor zover Metroprop dwangsommen aan Coltavast heeft verbeurd, deze dwangsommen zijn verjaard;

- Coltavast zal veroordelen de geïncasseerde dwangsommen terug te betalen;

- Coltavast zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten en rente.

Coltavast heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Metroprop in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Coltavast en Metroprop zijn beide professionele vastgoedbeleggers. Coltavast wordt (mede) bestuurd door [naam 1] (hierna: [naam 1] ). Metroprop wordt bestuurd door [naam 2] (hierna: [naam 2] ).

Op 13 november 2019 hebben partijen een overeenkomst gesloten waarbij Metroprop zich heeft verbonden om twee objecten uit de vastgoedportefeuille van Coltavast te kopen, te weten Lijnbaan 52 / Stadhuisplein 39 te Rotterdam en Muntstraat 15 te Maastricht (hierna ook gezamenlijk “de onroerende zaken”).

In een op 4 december 2019 opgestelde en door beide partijen ondertekende brief staat onder meer:

“(…)

Betreft: Koopovereenstemming Lijnbaan 52 en Stadhuisplein 39 te Rotterdam en Muntstraat 15 in Maastricht

Geachte heer [naam 2] ,

Het is ons een genoegen u te bevestigen dat partijen 13 November jl. tijdens ons Mapic diner het volgende zijn overeengekomen op basis van de navolgende voorwaarden en condities inzake bovenstaande objecten.

Koper: Metroprop (…)

Verkoper: Coltavast Rotterdam B.V. (…)

Coltavast B.V. (…)

Object I: Lijnbaan 52 en Stadhuisplein 39 te Rotterdam (…)

Huurgegevens:

Huurder winkel 1: Bershka Nederland B.V. (…)

Huurprijs: € 612.626,- excl. BTW

(prijspeil 13-11-19) (…)

Huurder winkel 2: Sfeertje 1 B.V. (…)

Huurprijs: € 87.302,- excl. BTW

(prijspeil 13-11-19) (…)

Object II: Muntstraat 15 in Maastricht (…)

Huurgegevens:

Huurder winkel: Holland & Barret Nederland B.V. (…)

Huurprijs: € 226.363,07 excl. BTW

(prijspeil 13-11-19) (…)

Transportdatum: 31 maart 2020 of zoveel eerder als partijen overeen komen.

Koopsom: De koopsom bedraagt € 18.155.303,- kosten koper (…). De koopsom is vast en onveranderlijk. (…)

Verkoop “As is, Where is”: De verkoop en eigendomsoverdracht van het Gekochte zal “As is, Where is” plaatsvinden en om deze reden komen Partijen overeen om de artikelen 7:15, 7:17, 7:20 tot en met 7:23, 6:228 en 6:230 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk uit te sluiten. Het Gekochte zal derhalve worden verkocht en geleverd met de daarvoor op dat moment geldende bestemming en het alsdan bestaande gebruik. Tevens zal in de koopovereenkomst een bepaling worden opgenomen dat milieukundige of feitelijke elementen na de Transportdatum nimmer tot een vordering van Koper en/of diens rechtsopvolgers jegens Verkoper kunnen leiden. (…)

Boetebepaling: Indien de Koper in gebreke is en de levering van het object niet plaats vindt uiterlijk op 31 maart 2020 en zulk gebrek niet heeft hersteld binnen acht (8) werkdagen, heeft Verkoper het recht om deze Overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden door middel van een schriftelijke mededeling aan Koper daartoe. (…)

Staat van oplevering: Het Gekochte wordt in de huidige staat verkocht met alle lusten en lasten. Partijen verlangen geen nadere omschrijving van het Gekochte.

Voorbehoud koper: Geen

Voorbehoud verkoper: Geen (…).”

In een e-mail van [naam 2] van 19 maart 2020 aan de advocaat van Coltavast staat onder meer:

“(…) Mijn buiten- en binnenlandse financiers zijn voorlopig tot volledige stilstand gekomen voor dit soort zaken. Ook vier panden die wij in de verkoop hadden worden niet meer afgenomen vanwege financieringsproblemen bij kopers. Bewijs hiervan bied ik aan. Het spijt me U niet gunstiger te kunnen berichten. Wij doen een beroep op overmacht. (…)”

In een e-mail van [naam 2] van 19 maart 2020 aan de makelaar die bij de transactie betrokken was, staat onder meer:

“(…) Wat belangrijk is, is te vermelden dat ook vanuit Coltavast Rotterdam niet geleverd kan worden wat verkocht is, namelijk een verhuurd pand met exploitatie. Ge-exploiteerd wordt er zeker niet, en waarschijnlijk wordt ook de huur niet betaald. Dus ook na ondertekening van een koopakte zou er niet conform geleverd kunnen worden. (…)”

Op 31 maart 2020 heeft geen levering plaatsgevonden van de onroerende zaken.

In een e-mail van 11 april 2020 van [naam 2] aan [naam 1] staat onder meer het volgende:

“(…) De wil om af te nemen is er altijd geweest, maar het is nu gewoon niet meer mogelijk. (…)”

Bij vonnis van 20 mei 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een vordering in kort geding van Coltavast tegen Metroprop toegewezen. Het vonnis luidt onder meer:

“(…) Dwangsom

Metroprop heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsom, stellende dat zij de koopsom niet kan voldoen, en dat in dat geval geen dwangsom mag worden opgelegd. Zoals blijkt uit het door Metroprop aangehaalde arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:667) kan een dwangsom worden verbonden aan het verlenen van medewerking aan het verlijden van een leveringsakte, ook als die verplichting mede omvat het betalen van een koopsom, tenzij sprake is van betalingsonmacht. In dit geval is onvoldoende aannemelijk geworden dat daar sprake van is. Metroprop heeft geen concrete afwijzing van een financieringsaanvraag overgelegd, en evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat binnen de onderneming geen andere mogelijkheden voorhanden zijn om de koopsom te financieren. Daarbij komt dat Metroprop ( [naam 2] ) heeft laten weten dat hij niet zal gaan nakomen, en dat een uitspraak in kort geding daar niets aan zal veranderen. Om die reden wordt aanleiding gezien aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. (…)

(…)

De voorzieningenrechter

veroordeelt Metroprop tot nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaken (…) door uiterlijk op 15 juni 2020 mee te werken aan levering van de onroerende zaken door te verschijnen op het door de notaris te bepalen tijdstip op het kantoor van een van de notarissen van [bedrijf 1] te [plaats] , dan wel een andere door Metroprop ingeschakelde notaris en alsdan mee te werken aan het passeren van de akte van levering onder gelijktijdige voldoening van de koopsom te vermeerderen met de daarover verschuldigde belasting en andere door de notaris op te geven kosten,

veroordeelt Metroprop om aan Coltavast een dwangsom te betalen van € 50.000,- voor iedere werkdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 2.750.000,- is bereikt,

(…)

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, (…).”

Bij mondelinge uitspraak van 10 juni 2020 heeft dit hof het kortgedingvonnis van 20 mei 2020 bekrachtigd voor zover het de veroordeling betreft als weergegeven in 5.1 van het dictum en de in 5.2 opgelegde dwangsom van € 50.000,- per dag. Het maximum van de te verbeuren dwangsommen is in de uitspraak bepaald op € 20 miljoen.

Op 20 mei 2020 heeft Coltavast na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam conservatoir beslag gelegd op registergoederen ten name van Metroprop.

Op 31 juli 2020 zijn de onroerende zaken geleverd en is de koopsom voldaan. Op dezelfde dag heeft Metroprop de onroerende zaken doorverkocht en geleverd aan het Franse vastgoedfonds Corum.

Op 18 augustus 2020 heeft Coltavast aan Metroprop een exploot van aanzegging betekend waarin is vermeld dat Metroprop gedurende 35 werkdagen dwangsommen ter hoogte van € 50.000,- per werkdag heeft verbeurd.

Op 7 september 2020 zijn de beslagen die Coltavast op 20 mei 2020 ten laste van Metroprop heeft gelegd opgeheven.

Metroprop heeft op 9 september 2020 in een op artikel 611d Rv gegronde procedure bij dit hof opheffing dan wel vermindering van de dwangsommen gevorderd. Bij arrest van dit hof van 20 juli 2021 is die vordering afgewezen. De Hoge Raad heeft op 25 november 2022 het cassatieberoep tegen dat arrest verworpen.

3. Beoordeling

In eerste aanleg heeft Metroprop in reconventie soortgelijke vorderingen ingesteld als in hoger beroep. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen. Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt Metroprop met haar grieven op.

Non-conformiteit en teleurgestelde verwachtingen

Volgens grief 2 mag Metroprop zich beroepen op non-conformiteit. Die bestond daaruit dat de onroerende zaken op het moment van levering niet over de eigenschappen beschikten die Metroprop op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Haar verwachtingen als vastgoedbelegger aangaande de continuïteit van de exploitatie van de verhuur van de onroerende zaken en de omvang van de huurinkomsten gedurende die exploitatie zijn door de Coronacrisis en de op grond daarvan genomen overheidsmaatregelen immers teleurgesteld. Het gaat bij die verwachtingen om de daadwerkelijke gebruiksmogelijkheden van de huurder en de daadwerkelijke betaling van de huurpenningen. Een en ander is niet het gevolg van marktwerking maar van dwingend overheidshandelen. De bestemming van de onroerende zaken is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dramatisch gewijzigd. Daarbij komt dat de koopsom ook uitdrukkelijk is afgestemd op de continuïteit en omvang van de huurinkomsten. Tegenvallende huurinkomsten moeten daarom worden betrokken bij het oordeel of Coltavast is tekortgekomen in de op haar rustende verplichtingen. Die (tegenvallende huurinkomsten) zijn aan de orde en daarom moet de koopprijs naar evenredigheid verminderd worden. Ook moet de leveringsdatum worden opgeschoven naar 31 juli 2020. Aldus telkens Metroprop.

Grief 2 heeft geen succes. Daartoe is het volgende redengevend. Op zichzelf is niet in geschil dat de onroerende zaken op 31 maart 2020 gewoon bestonden en de daarin gevestigde bedrijven eveneens. Verder heeft Metroprop onvoldoende betwist dat de huurtermijnen van de genoemde bedrijven in elk geval tot 1 april 2020 betaald zijn, op een halve maand huur na van een van de huurders, die Coltavast overigens te haren laste heeft gebracht. Met de panden als beleggingsobject was toen op zichzelf dus niets mis; zij waren conform hetgeen Metroprop toen mocht verwachten.

De vraag is dan of en in hoeverre de verwachtingen van Metroprop als vastgoedbelegger op 31 maart 2020 aangaande de continuïteit van de exploitatie van de verhuur van die zaken en de omvang van de huurinkomsten gedurende de exploitatie, als gevolg van de Coronacrisis zodanig waren teleurgesteld dat aanpassing van de koopprijs en/of uitstel van de levering tot 31 juli 2023 in de rede ligt. Daarvoor is in elk geval noodzakelijk dat vastgesteld wordt dat er tussen het moment van koop en de beoogde leveringsdatum een relevante waardedaling van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden en in dat verband is het nodig concrete handvatten te hebben om (bij benadering) iets te kunnen zeggen over de daadwerkelijke waarde van het onroerend goed op 31 maart 2020. Op Metroprop rust in elk geval de plicht daaromtrent voldoende te stellen. Het volstaat in dit verband niet om in algemene zin te stellen dat de Coronascrisis die verwachtingen heeft teleurgesteld.

Die plicht klemt te meer in het licht van de inhoud van de koopovereenkomst. Daarin is de koopprijs van de onroerende zaken weliswaar gerelateerd aan de op dat moment geldende huurprijzen ervan, maar de vraag of huurinkomsten daadwerkelijk kunnen worden gerealiseerd is geen onderdeel van de afspraken tussen partijen. Dat dit anders is, is door Metroprop onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van de zinsnede in de koopovereenstemming “De koopsom is vast en onveranderlijk.”, waaruit valt af te leiden dat juist is geabstraheerd van de situatie of die huurinkomsten daadwerkelijk kunnen worden gerealiseerd, om welke reden dan ook. Omtrent een dergelijk rendement is door Coltavast daarnaast geen enkele garantie gegeven. Enig voorbehoud is door Metroprop ook niet gemaakt. De hoogte van het te realiseren rendement zou dus sowieso voor risico van Metroprop zijn. Bovendien heeft Coltavast onvoldoende betwist gesteld dat effectief rendement na 31 maart 2020 voor Metroprop niet van belang was omdat het altijd de intentie van Metroprop is geweest om de panden onmiddellijk door te verkopen. Dit volgt ook uit het rapport van Deloitte van 9 september 2020 waarin staat dat na de mondelinge overeenkomst in november 2019 Metroprop heeft geprobeerd dit te doen en [bedrijf 2] daartoe op 1 februari 2020 van Metroprop verder opdracht heeft gekregen.

Uit datzelfde rapport wordt weliswaar duidelijk dat de vastgoedmarkt door de Coronacrisis klappen heeft opgelopen, maar Coltavast heeft in dit verband geen enkel inzicht gegeven in de vraag of en zo ja, in hoeverre dit op 31 maart 2020 ook gold als direct gevolg van die crisis voor de hier aan de orde zijnde onroerende zaken. Objectieve gegevens (zoals een taxatierapport) daaromtrent ontbreken. Metroprop stelt weliswaar dat zij bij de doorverkoop op 31 juli 2020 aan Corum een verlies heeft geleden van ruim drie miljoen euro (het verschil tussen de aankooprijs van € 18.155.303,- en de doorverkoopprijs aan Corum van € 15 miljoen), maar zij onderbouwt niet dat dit verschil te relateren is aan een waardedaling als direct gevolg van de Coronacrisis, noch dat dit bedrag ook vier maanden eerder, te weten op 31 maart 2020, als verlies zou zijn geleden. Dit klemt te meer nu Metroprop onvoldoende heeft weersproken dat juist de omstandigheid dat zij moeilijk financiering kon krijgen Corum in een zeer sterke onderhandelingspositie heeft gebracht, die invloed op de prijsstelling heeft gehad. Daarbij weegt ook mee dat, zo volgt ook uit het genoemde rapport van Deloitte, al in de periode tussen 5 en 9 februari 2020 was gebleken dat er weinig interesse binnen de vastgoedsector bestond om de panden van Metroprop te kopen en dat met Corum, een van de weinige wel geïnteresseerden, toen ook geen prijsovereenstemming werd bereikt.

Al met al is onvoldoende onderbouwd gesteld dat op 31 maart 2020 de verwachtingen van Metroprop als vastgoedbelegger aangaande de continuïteit van de exploitatie van de verhuur van de onroerende zaken en de omvang van de huurinkomsten gedurende de exploitatie als gevolg van de Coronacrisis zodanig waren teleurgesteld, dat dit tot aanpassing van de koopprijs dan wel uitstel van de leveringsdatum moet leiden. Hetzelfde geldt voor de stelling dat Coltavast in dit verband is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst op grond van non-conformiteit. Verzuim van Coltavast is daarom niet aan de orde. Metroprop heeft zich rondom 31 maart 2020 ook nooit jegens Coltavast op verzuim beroepen, zij heeft alleen aan haar kenbaar gemaakt dat zij problemen had met de financiering die in de weg stonden aan het afnemen. Grief 2 faalt.

Het bovenstaande oordeel geldt ongeacht de vraag of de door Metroprop voorgestelde uitleg van de “as is, where is”-clausule wordt gevolgd of de uitleg die Coltavast bepleit, zodat grief 1 geen verdere bespreking behoeft. Hetzelfde geldt voor grief 4 die voorwaardelijk, namelijk voor zover de door Coltavast voorgestane uitleg van de clausule zou komen vast te staan, de nietigheid van die bepaling aan de orde stelt.

Onvoorziene omstandigheden en overmacht

Met grief 3 doet Metroprop andermaal een beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW en licht zij dat als volgt toe. De Coronacrisis en de als gevolg daarvan genomen overheidsmaatregelen zijn niet in de overeenkomst verdisconteerd en konden dat ook niet zijn. In dit geval heeft dat ertoe geleid dat financiering niet meer mogelijk was. De onroerende zaken waren ineens veranderd in risicovolle beleggingsobjecten. Dat hoefde Metroprop bij de koop niet te voorzien. Dat Metroprop een zeer ervaren professionele vastgoedbelegger is doet daar niet aan af. Dat zij geen financieringsvoorbehoud heeft bedongen kan haar evenmin worden toegerekend. De rechtbank heeft het risico van de gevolgen van de Coronacrisis ten onrechte alleen bij Metroprop neergelegd in plaats van dat te verdelen.

Metroprop vervolgt dat in deze zaak het contractuele evenwicht ernstig onder druk is komen te staan en dat het doel van de koopovereenkomst onbereikbaar is geworden. Er zou immers een beleggingspand worden overgedragen waarvan de koopsom precies is afgestemd op de huurinkomsten. Metroprop heeft daarnaast offers moeten brengen om de koopovereenkomst na te kunnen komen. Zij wilde aanvankelijk alleen uitstel van de leveringsverplichting om tijd te vinden voor een oplossing. Daarbij heeft zij overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid gehandeld en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit gehanteerd. Door de houding van Coltavast, die vasthield aan nakoming en voornoemde eisen en beginselen juist niet in acht heeft genomen, is de contractuele verhouding tussen partijen volledig ontspoord. Coltavast wilde zelfs niet akkoord gaan met ontbinding van de overeenkomst tegen betaling van een contractuele boete van 10% van de koopsom. Mede hierom wordt op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid aanpassing van de koopsom gevraagd en zijn de dwangsommen door Coltavast veroorzaakte schade.

Metroprop handhaaft ook het beroep op overmacht en zij licht dat als volgt toe. Volgens artikel 6:75 BW wordt een tekortkoming niet aan de schuldenaar toegerekend indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Een van buiten komende oorzaak kan bewerkstelligen dat een partij in overmacht komt te verkeren. Dat is hier het geval. Dat geen financieringsvoorbehoud is bedongen doet daar niet aan af. Het financieel onvermogen van Metroprop hoeft niet voor haar eigen rekening te blijven. Een en ander leidt ertoe dat het contractuele evenwicht moet worden hersteld en dat de pijn gelijkelijk moet worden verdeeld. Ook daarom moet de koopsom worden verlaagd en de leveringsdatum worden uitgesteld.

Het hof overweegt over grief 3 als volgt. Volgens artikel 6:258 BW moet bij het bestaan van een onvoorziene omstandigheid, zoals de Coronacrisis inderdaad is, worden beoordeeld of die van zodanige aard is dat Coltavast naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mocht verwachten. Gelet op de bindende kracht van een overeenkomst past bij die beoordeling terughoudendheid. Wanneer de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van Metroprop, is wijziging of ontbinding niet in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid.

Metroprop heeft in dit verband aangevoerd dat relevant is dat een beleggingspand zou worden overgedragen waarvan de koopsom precies was afgestemd op de huurinkomsten en dat de Coronacrisis die afstemming ernstig uit evenwicht heeft gebracht. Echter, hiervoor is al aan de orde gekomen dat niet kan worden vastgesteld wat op 31 maart 2020 de waarde van de onroerende zaken was en dat als er al sprake was van een relevante waardedaling ten opzichte van het moment van koop, hoeveel het door Metroprop op die datum geleden verlies zou zijn geweest als direct effect van de Coronacrisis. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties in ernstige mate is verstoord geraakt. Onvoldoende is verder onderbouwd dat de overeenkomst geheel of gedeeltelijk haar zin had verloren of ongewijzigde nakoming niet meer kon worden gevergd. De facto kan alleen worden gezegd dat Metroprop op 31 maart 2020 grote problemen met de financiering had en dat deze uiteindelijk wel tot stand is gekomen maar veel duurder is geworden dan Metroprop had voorzien. In dat verband is het volgende van belang.

In zijn algemeenheid komt het risico dat een financiering niet wordt verkregen voor rekening van de schuldenaar. Weliswaar heeft Metroprop betoogd dat financiering voor de Coronacrisis nooit een probleem is geweest en dat zij ervan uitging dat dit ook nu geen probleem zou zijn, maar het is aannemelijk dat zij wat dat betreft wel degelijk risico’s heeft genomen. Zij had in elk geval zelf ruimschoots onvoldoende liquide middelen om (een significant deel van) de aankoop te financieren. Dit wordt uit het rapport van Deloitte duidelijk, waarin staat vermeld dat die middelen per 1 maart 2020 € 240.000,- bedroegen. Verder staat in dat rapport dat de ‘loan to values’ van Metroprop tegen de bovengrens aanzitten van wat banken toelaten en dat vóór de Coronacrisis de onroerende zaken zouden kunnen worden gefinancierd op een loan to value basis van 65%, wat betekende dat ook toen nog € 6,4 miljoen aan eigen middelen moesten worden ingebracht (waarover Metroprop niet beschikte), hetgeen zou moeten gebeuren door de herfinanciering van een portefeuille. Ook Metroprop geeft aan dat een dergelijke herfinanciering zou moeten plaatsvinden om de onroerende zaken te kunnen kopen. Metroprop had dus geen eigen liquide middelen en was voor de financiering van de aankoop volledig afhankelijk van derden en een herfinanciering. Desondanks heeft Metroprop geen financieringsvoorbehoud bedongen.

Verder is onvoldoende concreet gemaakt welke pogingen Metroprop heeft gedaan sinds de aankoop in november 2019 om financiering te krijgen. Coltavast heeft daarover aangevoerd dat die niet noemenswaardig waren en bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is daarover niet veel meer duidelijk geworden dan dat de huisbankier van Metroprop niet thuis gaf. In elk geval is niet aannemelijk geworden dat Metroprop zich daarbij voldoende voortvarend heeft opgesteld. Het rapport van Deloitte geeft daartoe ook onvoldoende aanknopingspunten.

Het moge dan zo zijn dat, zoals Metroprop stelt, de Coronacrisis ongekend was en niet te voorzien, maar waarom onder de hiervoor geschetste omstandigheden - die kennelijk tot de financieringsstrategie van Metroprop behoren - de financiële gevolgen van het feit dat de financiering niet op tijd kon worden geregeld mede voor rekening van Coltavast zouden moeten komen, valt niet in te zien. Het financieringsrisico behoort gelet op de verkeersopvattingen naar het oordeel van het hof voor rekening van Metroprop te blijven, mede ook gezien haar status als professionele en ervaren vastgoedbelegger. Wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst is niet in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid.

Ook kan niet worden gezegd dat Coltavast de eisen van redelijkheid en billijkheid en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft geschonden en dat door haar houding, te weten vast te houden aan nakoming en niet akkoord te gaan met ontbinding tegen betaling van de contractuele boete van 10% van de koopsom, de contractuele verhouding tussen partijen volledig is ontspoord. Coltavast heeft immers onvoldoende betwist naar voren gebracht, daarbij onder meer verwijzend naar de (onder meer bij de feiten genoemde) correspondentie tussen partijen, dat voor haar niet zozeer het probleem met de houding van Metroprop was dat deze uitstel van de leveringsdatum wilde, maar dat Metroprop niet wilde garanderen überhaupt alsnog op een zekere termijn te zullen nakomen, met een risico-overgang op 31 maart 2020. Haar houding was aanvankelijk erop gericht geheel van de koopovereenkomst af te komen. Dat is voor Coltavast doorslaggevend geweest om vast te houden aan nakoming zoals overeengekomen. Onder die omstandigheden mocht dat. Daarbij speelt ook een rol dat, zoals hiervoor is vastgesteld, Coltavast niet was gebleken dat Metroprop in de periode sinds de aankoop van de onroerende zaken zich actief (genoeg) had ingespannen financiering voor de onroerende zaken te verkrijgen.

Omdat de tekortkoming, zoals moge blijken uit hetgeen hiervoor is uiteengezet, volgens de verkeersopvattingen voor rekening van Metroprop komt, gaat ook het beroep op overmacht niet op. Grief 3 faalt.

Onrechtmatige executie

Grief 5 heeft betrekking op de door de rechtbank afgewezen vordering tot vergoeding van schade wegens onrechtmatige executie door Coltavast van het kortgedingvonnis van 26 mei 2022. De grief strekt ten betoge dat Coltavast - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - wel degelijk na de uitspraken in kort geding van de rechtbank van 26 mei 2020 en van dit hof van 10 juni 2020 executiehandelingen heeft verricht. Bovendien is dreiging met de executie van een kortgedingvonnis onrechtmatig als dat vonnis later onjuist blijkt te zijn. Om aan die veroordelingen te kunnen voldoen heeft Metroprop veel kosten moeten maken; ze heeft een lening van € 3.500.000,- moeten afsluiten tegen 12% rente per jaar. Die rente is te beschouwen als schade ten gevolge van onrechtmatige executie. Ook de betaalde en nog te betalen dwangsommen zijn dat. Coltavast heeft immers disproportioneel gebruik gemaakt van de dwangsommenregeling.

Hoewel Coltavast inderdaad executiehandelingen heeft verricht, faalt de grief. Allereerst geldt immers dat de partij die door de rechter in kort geding is veroordeeld, zich aan die veroordeling moet houden zolang die van kracht is, in dier voege dat zelfs een andersluidend oordeel in het bodemgeschil er niet aan in de weg staat dat eenmaal verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven. In deze zaak is er bovendien niet zo’n andersluidend oordeel en zal ook de beslissing van dit hof in lijn zijn met het kortgedingvonnis. Daarom is niet gebleken dat de executie van het kortgedingvonnis onrechtmatig was.

Dwangsommen

Grief 6 houdt in dat Coltavast geen aanspraak heeft op dwangsommen in de periode dat zij zelf niet in staat was om de verkochte onroerende zaken vrij van hypotheken aan Metroprop te leveren. Pas op 22 juni 2020 verkreeg Metroprop de benodigde royementsverklaring. Zo lang Coltavast niet gereed was om mee te werken aan de levering kan niet worden gezegd dat Metroprop gereed was om aan haar verplichting te voldoen. Er is schuldeisersverzuim van de zijde van Coltavast en daarom mocht Metroprop haar verplichtingen opschorten, hetgeen zij heeft gedaan. Aldus Metroprop.

De grief heeft geen succes. Zoals door Coltavast afdoende is toegelicht was het verkrijgen van een royementsverklaring een formaliteit die pas zijn beslag kon krijgen wanneer de aflosnota was opgemaakt, waarvoor noodzakelijk was dat duidelijk zou worden dat en wanneer Metroprop de betaling zou verrichten. Daarmee was Metroprop tot 31 juli 2020 in verzuim. Schuldeisersverzuim van Coltavast was er niet. Een opschortingsrecht kwam Metroprop dus niet toe.

Grief 7 behelst dat het dictum van het kortgedingvonnis, in navolging van het petitum, inhield dat Metroprop moest meewerken aan de overdracht van de onroerende zaken door ten eerste te verschijnen op het door de notaris te bepalen tijdstip en alsdan moest meewerken aan het passeren van de akte van levering onder gelijktijdige voldoening van de koopsom. Coltavast heeft er echter voor gekozen om Metroprop niet op te laten roepen door de notaris en heeft haar eigen spoorboekje niet gevolgd. Daarom kan niet worden gezegd dat Metroprop het vonnis niet is nagekomen en zijn geen dwangsommen verbeurd, zo stelt zij.

Deze grief deelt het lot van de voorgaande. Het was immers aan Metroprop om een notaris aan te wijzen, hetgeen zij pas op 11 juni 2020 heeft gedaan. Dat de oproep van de notaris pas tegen 31 juli 2020 heeft plaatsgevonden ligt uitsluitend aan de omstandigheid dat Metroprop de koopsom niet eerder beschikbaar had, niet eraan dat Coltavast niet klaar was voor levering. Onder die omstandigheid zou een oproep van de notaris voor een eerdere datum slechts hebben geleid tot een zinloze bijeenkomst voor eenieder, waarvoor noch het recht, noch het dictum van de voorzieningenrechter is bedoeld. Omdat Metroprop niet tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan heeft zij terecht de opgelegde dwangsommen verbeurd.

Verzuim en wettelijke rente

Met grief 8 betoogt Metroprop dat Coltavast gehouden was zich constructief op te stellen om uitvoering van de overeenkomst mogelijk te maken, maar in die verplichting tekort is geschoten en in verzuim is geraakt. Door al voor de overeengekomen levering te weigeren alsnog uitvoering te geven aan de overeenkomst is Coltavast in verzuim geraakt. Daarom kon Metroprop niet in verzuim raken. Subsidiair geldt dat het verzuim van Coltavast een eind heeft gemaakt aan het eventuele verzuim van Metroprop. Daarom is Metroprop ten onrechte veroordeeld in de wettelijke rente over de periode van 1 april tot 31 juli 2020 en de gewone rente over deze rente over de periode van 1 augustus 2020 tot en met 1 juli 2021 (wettelijke rente uitbetaald door notaris). Die moet worden terugbetaald. Als het hof de leveringsdatum uitstelt is er over de daarmee corresponderende periode evenmin wettelijke rente verschuldigd en moet dat ook retour. Aldus Metroprop.

Zoals uit het voorgaande volgt is Coltavast niet in enige verplichting tekortgeschoten en nooit in verzuim geraakt. De veroordelingen tot betaling van (wettelijke) rente zijn dan ook terecht gegeven. De leveringsdatum wordt niet aangepast. Er is dan ook geen aanleiding om de gedane betalingen terug te storten.

Verjaring van de dwangsommen

Bij aanvullend verweer voert Metroprop aan dat de dwangsommen zijn verjaard. Er heeft volgens haar niet tijdig stuiting van de verjaring plaatsgevonden. Dat partijen een depotovereenkomst hebben gesloten staat volgens haar niet aan verjaring in de weg.

Ten slotte faalt ook dat verweer. Voor zover de depotovereenkomst al geen vaststellingsovereenkomst is, waardoor de verjaringstermijn van artikel 611g Rv niet meer op de rechtsverhouding van partijen van toepassing is, geldt het volgende. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Bij deze beoordeling kan mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen.

De gang van zaken hieromtrent is dan als volgt:1 Op 18 augustus 2020 heeft de deurwaarder op verzoek van Coltavast een exploot uitgebracht met het bevel tot betaling van de verbeurde dwangsommen.

2 Op 2 september 2020 hebben partijen een depotovereenkomst gesloten waarin onder meer is vermeld dat Coltavast bevel heeft gedaan aan Metroprop om € 1.700.000,- te betalen aan verbeurde dwangsommen, dat Metroprop bereid is de betreffende conservatoire beslagen op te heffen mits Metroprop een bedrag van € 1 miljoen in depot bij een derde stort, dat Metroprop daartoe bereid is, een en ander totdat eindvonnis gewezen in de bodemprocedure of totdat het depot aan Coltavast is uitgekeerd en zij nog een restantvordering heeft.

3 Op 3 november 2020 is namens Coltavast in de artikel 611d Rv-procedure de conclusie van antwoord gezonden aan de advocaat van Metroprop waarin is betoogd dat Metroprop, anders dan zij in die procedure stelde, wel degelijk dwangsommen was verschuldigd.

4 Op 14 april 2021 heeft Coltavast een conclusie van antwoord in reconventie genomen, met afschrift aan Metroprop, waarin zij het standpunt heeft ingenomen dat de dwangsommen volledig zijn verbeurd.

5 Op 23 juli 2021 is een sommatie gedaan aan de advocaat van Metroprop de verbeurde dwangsommen te betalen.

6 op 20 januari 2022, 13 juli 2022 en 9 januari 2023 heeft Coltavast stuitingsbrieven aan Metroprop gestuurd.

Uit een en ander volgt dat telkens binnen zes maanden na voornoemd exploot een voldoende duidelijke waarschuwing aan Metroprop is gegeven dat zij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moest houden dat zij dwangsommen had verbeurd en de beschikking moest houden over gegevens en bewijsmateriaal, om zich in dat kader te verweren. Anders dan Metroprop meent zijn alle onder 1 tot en met 6 genoemde momenten en gedane mededelingen daarbij van belang.

Voor bewijslevering is geen plaats. Er is geen bewijs aangeboden van voldoende onderbouwde feiten en omstandigheden, die indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden.

Slotsom en kosten

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Metroprop zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Metroprop in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Coltavast begroot op € 5.610,- aan verschotten en € 15.456,- voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. de Greef, L.A.J. Dun en M.J.R. Brons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2023.