Rb. Gelderland, 31-03-2016, nr. AWB - 15 , 6058

Bij besluit van 27 januari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van € 1.800 wegens overtreding van artikel 4.48a, vierde lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit) en heeft verweerder besloten om conform de Beleidsregel openbaarmaking inspectiegegevens bij zware of ernstige asbestovertredingen (hierna: Beleidsregel) de inspectiegegevens openbaar te maken.

Bij besluit van 25 augustus 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 februari 2016. Eiser heeft zich daar laten vertegenwoordigen door mr. M. Eversteijn, kantoorgenoot van de gemachtigde van eiser. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.W.J. Crommelin en

H. Zeeman, beiden werkzaam bij verweerders ministerie.

Overtreding artikel 4.48a, vierde lid, van het Arbobesluit

1. De rechtbank stelt vast dat uit het boeterapport en het verhandelde ter zitting volgt dat eiser de hoofdaannemer is van de opdracht tot bouwkundige sloop van de stallen op de locatie aan de [adres] te [plaats]. Eiser heeft werkzaamheden verricht op de locatie. Daarbij zijn door het handelen van eiser de stallen 4 en 5, welke stallen asbesthoudende materialen bevatten, deels ingestort.

2. In artikel 4.48a, vierde lid, van het Arbobesluit is bepaald dat voordat wordt aangevangen met andere werkzaamheden, het aanwezige asbest wordt dan wel de aanwezige asbesthoudende producten worden verwijderd, behalve wanneer dit voor de werknemers een groter gevaar voor de veiligheid en gezondheid zou inhouden.

3. Aan de oplegging van de boete van € 1.800 heeft verweerder een door een inspecteur van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid opgesteld boeterapport van 30 oktober 2014 ten grondslag gelegd. In dat boeterapport is vermeld dat door eiser sloopwerkzaamheden aan de stallen 4 en 5 zijn uitgevoerd terwijl het aanwezige asbest dan wel de asbesthoudende producten niet waren verwijderd, terwijl dit voor personen een gevaar voor de veiligheid en gezondheid kon inhouden. Volgens het boeterapport heeft eiser daarmee artikel 4.48a, vierde lid, van het Arbobesluit overtreden. Voorts heeft verweerder in het bestreden besluit overwogen dat vaststaat dat eiser bezig was met het opruimen van het middenterrein en het leeghalen van de schuren. Het is in strijd met artikel 4:48a, vierde lid, van het Arbobesluit om dergelijke andere werkzaamheden te verrichten voordat de asbestverwijderingswerkzaamheden hebben plaatsgevonden.

4. Eiser heeft aangevoerd dat geen sprake is van schending van artikel 4:48a, vierde lid, van het Arbobesluit. Deze bepaling ziet op een situatie waarin een volgorde van werkzaamheden op de arbeidsplaats is vereist: alvorens werkzaamheden worden verricht, dient allereerst het aanwezige asbest te worden verwijderd. Dit impliceert dat op plaatsen waar zich geen asbest bevindt direct gesloopt mag worden. Eiser is op 25 augustus 2014 begonnen met het slopen van de stallen waarin geen asbest zat, nummers 9 en 10. Ten aanzien van deze sloopwerkzaamheden kan bijgevolg niet worden gesproken van een voorsloop, noch van een schending van artikel 4.48a, vierde lid, van het Arbobesluit. Eiser stelt dat hij tijdens de sloopwerkzaamheden van de stallen 9 en 10 per ongeluk de stallen 4 en 5 met zijn kraan heeft geraakt. Door deze ongelukkige samenloop van omstandigheden zijn de stallen 4 en 5 onbedoeld beschadigd tijdens sloopwerkzaamheden die enkel waren gericht op andere niet asbestverdachte stallen.

5. De rechtbank overweegt dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de schakelbepaling 4.37a van het Arbobesluit (Staatsblad 2002, nr. 190) volgt dat afdeling 5 (aanvullende voorschriften asbest), waaronder artikel 4.48a van het Arbobesluit valt, niet alleen van toepassing is indien met asbest of asbesthoudende producten of crocidoliet of crocidoliethoudende producten wordt gewerkt. Weliswaar is dit verreweg het belangrijkste toepassingsgebied, maar dat neemt niet weg dat ook de zogenoemde passieve blootstelling aan asbest onder de werkingssfeer van afdeling 5 valt. Hierbij kan worden gedacht aan de enkele aanwezigheid van deze stoffen op de arbeidsplaats, bijvoorbeeld de situatie dat bedoelde stoffen of producten alleen (tijdelijk) zijn opgeslagen of dat sprake is van asbest dat is gebruikt in bouwmaterialen en is verwerkt op de arbeidsplaats. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat er op grond van artikel 4.48a, vierde lid, van het Arbobesluit geen enkele werkzaamheid op de arbeidsplaats mag worden verricht voordat het asbest is verwijderd.

6. Ingevolge artikel 1, derde lid, aanhef en onder g, van de Arbowet wordt onder arbeidsplaats verstaan iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. Naar het oordeel van de rechtbank is de gehele locatie aan de [adres] te [plaats] aan te merken als arbeidsplaats, nu de gehele locatie gebruikt wordt om de opdracht uit te voeren. Dit betekent dat ook de stallen 4 en 5 onderdeel uitmaken van de arbeidsplaats. Daarbij is niet van belang of eiser op het moment dat hij aan het werk

was ook daadwerkelijk bezig was met werkzaamheden die betrekking hadden op de stallen 4 en 5.

7. Voorts stelt de rechtbank vast dat de stallen 4 en 5 zijn ingestort door het handelen van eiser. De rechtbank concludeert dat er sprake is van slopen van de stallen 4 en 5. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het begrip slopen ruim moet worden opgevat en op grond van de geconstateerde feiten moet worden bepaald of er sprake is van slopen. Daarbij is niet van belang of het slopen bewust of onbewust heeft plaatsgevonden. Voorts heeft de gemachtigde van eiser ter zitting bevestigd dat eiser bezig was met het opruimen van het middenterrein en het leeghalen van de schuren. Het betoog van eiser dat verweerder dit feitencomplex niet aan de overtreding van artikel 4.48a van het Arbobesluit ten grondslag mag leggen, nu dit voor het eerst in de beslissing op bezwaar aan de overtreding ten grondslag is gelegd, volgt de rechtbank niet. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het feitencomplex dat leidt tot de overtreding van het voorschrift in de bezwaarfase nog mag aanvullen of wijzigen. Immers, uit vaste jurisprudentie volgt dat het bepaalde van artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, inhoudende dat heroverweging plaatsvindt op grondslag van het bezwaar, niet in de weg staat aan handhaving van een primair besluit op (mede) een andere grond dan die waarop het in bezwaar bestreden primaire besluit steunt. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat eiser in de bezwaarfase voor het eerst naar voren heeft gebracht dat hij bezig was met deze werkzaamheden, zodat verweerder ook niet eerder dan in de beslissing op bezwaar dit feitencomplex aan de overtreding ten grondslag kon leggen. Door het slopen van de stallen, het opruimen van het middenterrein en het leeghalen van de schuren heeft eiser werkzaamheden verricht voordat het asbest op de arbeidsplaats was verwijderd. Derhalve is er sprake van overtreding van artikel 4.48a, vierde lid, van het Arbobelsuit.

Cautie

8. Eiser heeft aangevoerd dat de inspecteur hem op 12 september 2014 de cautie had moeten geven. Nu dit niet is gebeurd zijn de rechten van eiser dusdanig geschonden dat er uiteindelijk sprake is van onrechtmatige besluitvorming.

9. De rechtbank stelt voorop dat de schending van de cautieplicht alleen tot gevolg kan hebben dat de verklaring van eiser van 12 september 2014 buiten beschouwing moet worden gelaten. Uit het voorgaande volgt dat de verklaring van eiser van 12 september 2014 niet afdoet aan de vaststelling dat aan de voorwaarden van artikel 4.48a, vierde lid, van het Arbobesluit is voldaan en dat sprake is van een overtreding. Derhalve is het betoog van eiser dat ten onrechte geen cautie is gegeven niet relevant en behoeft dit naar het oordeel van de rechtbank geen verdere bespreking.

Matiging

10. Eiser stelt dat er geen sprake is van verwijtbaarheid, omdat de beschadigingen aan de stallen 4 en 5 per ongeluk zijn veroorzaakt.

11. Ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb moet verweerder bij de aanwending van zijn discretionaire bevoegdheid tot oplegging van een boete, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

12. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

13. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

14. In situaties waarin de verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

15. Het ligt op de weg van eiser om aan te tonen dat sprake is van het volledig ontbreken dan wel van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Hierin is eiser niet geslaagd. Het is de rechtbank niet gebleken dat eiser enige inspanning heeft verricht om te voorkomen dat werkzaamheden werden verricht voordat het asbest was verwijderd. Eiser stelt immers in de onjuiste veronderstelling te zijn geweest dat hij werkzaamheden op de asbestvrije gedeeltes van het terrein mocht verrichten. De enkele stelling van eiser dat de stallen 4 en 5 per ongeluk zijn geraakt doet aan het voorgaande niet aan af.

Openbaarmaking inspectiegegevens

16. Aan het besluit tot openbaarmaking van de inspectiegegevens heeft verweerder ten grondslag gelegd dat openbaarmaking is gegrond op de Beleidsregel. Daarnaast stelt verweerder op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) bevoegd te zijn tot openbaarmaking. Volgens verweerder is het doel van het openbaar maken tweeledig. Ten eerste transparantie over de inzet, werkwijze en resultaten van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Inspectie SZW) en ten tweede het informeren van het publiek over (rechts)personen die in de fout zijn gegaan.

17. Eiser heeft aangevoerd dat er geen wettelijke basis is voor alleen het publiceren van de inspectiegegevens. Artikel 8 van de Wob, dat ten grondslag ligt aan de Beleidsregel, biedt hiervoor geen basis. De Beleidsregel moet daarom onverbindend worden verklaard. Het door de wetgever beoogde doel van de Wob is immers het verschaffen van inzicht in en het kunnen uitoefenen van controle op de werkwijze van de overheid door de burger. Door alleen enkele beknopte gegevens te publiceren gaat verweerder voorbij aan het doel van de Wob.

18. Volgens bestendige jurisprudentie, zoals de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 november 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BO3468), vormt artikel 8 van de Wob in het algemeen de basis om sanctiebesluiten volledig te publiceren, met het doel bekendheid te geven aan de wijze waarop door het betreffende bestuursorgaan toezicht gehouden wordt op naleving van regelgeving. De rechtbank ziet zich thans voor de vraag gesteld of artikel 8 van de Wob voldoende grondslag biedt om alleen een aantal van de inspectiegegevens openbaar te maken.

19. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1986-1987, 19 859, nr. 3, pag. 29-30), er sprake moet zijn van informatie die inhoudelijk voldoende en juiste gegevens bevat om belanghebbenden en belangstellenden in staat te stellen zich er zelfstandig een oordeel over te vormen.

De rechtbank is van oordeel dat met de openbaarmaking van alleen enkele inspectiegegevens onvoldoende gegevens zijn verstrekt op grond waarvan het publiek zich zelfstandig een oordeel daarover kan vormen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat artikel 8 van de Wob geen grondslag biedt voor het openbaar maken van alleen enkele inspectiegegevens. De stelling van verweerder dat als het gehele besluit openbaar mag worden gemaakt, ook het mindere – alleen de openbaarmaking van enkele gegevens – is toegestaan, gaat derhalve niet op. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder ten onrechte besloten enkel de inspectiegegevens openbaar te maken.

Conclusie

20. De rechtbank verklaart het beroep tegen de boete wegens overtreding van artikel 4.48a, vierde lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit ongegrond.

De rechtbank verklaart het beroep tegen het besluit tot openbaarmaking van de inspectiegegevens gegrond. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het besluit van 27 januari 2015 te herroepen voor zover dat de openbaarmaking van de inspectiegegevens betreft.

21. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

22. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1984

(1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: