6.3.4 De betekenis van Uneto/De Vliert en Gebr. Van der Stroom/Staat

Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW leidt strijd met een dwingende wetsbepaling in beginsel tot nietigheid van de rechtshandeling. Het derde lid van artikel 3:40 BW maakt op deze hoofdregel een uitzondering voor rechtshandelingen die strijdig zijn met wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Een eenduidig en helder criterium voor de beoordeling van de strekking van een wetsbepaling ontbreekt.1 De Hoge Raad heeft in Uneto/De Vliert het oordeel van het Gerechtshof Den Bosch,2 dat de Europese aanbestedingsregels niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, in stand gelaten.3 In Gebr. Van der Stroom/ Staat is deze uitspraak nog eens bevestigd.4 Het Gerechtshof Den Bosch baseerde zijn oordeel op het ontbreken van een nietigheidssanctie in de toepasselijke wetgeving en op artikel 2 lid 6 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren, op grond waarvan het nationale recht de gevolgen bepaalt van voorlopige maatregelen voor een na gunning gesloten overeenkomst. Met uitzondering van de bij de Wijzigingsrichtlijn geïntroduceerde en in de Aanbestedingswet 2012 geïmplementeerde gronden voor onverbindendheid is er op dit terrein niets gewijzigd.5 Bij de implementatie van de Wijzigingsrichtlijn heeft de minister bovendien benadrukt dat aanbestedingsregels niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.6 Niet te verwachten valt dus dat de Hoge Raad op zijn jurisprudentie zal terugkomen.

De rol van artikel 3:40 BW in het aanbestedingsrecht is dus bescheiden, maar niet volledig uitgespeeld.7 Een rechtshandeling die in strijd is met een aanbestedingsregel die niet de strekking heeft de geldigheid van de rechtshandeling aan te tasten, kan namelijk onder bepaalde omstandigheden op grond van artikel 3:40 lid 1 BW nietig zijn vanwege strijd met de openbare orde of goede zeden. Daarvoor is de enkele strijd met een dwingende wetsbepaling onvoldoende.8 De Hoge Raad heeft in Esmilo/Medic een aantal gezichtspunten benoemd die de rechter in zijn oordeel moet betrekken bij toetsing van een rechtshandeling aan artikel 3:40 lid 1 BW.9