10.3.2 Derogatie onder de artikelen 23 EEX-r/17 Verdrag

De partijwil is uiteindelijk beslissend voor het antwoord op de vraag in welke mate derogatie plaatsvindt, indien het internationale bevoegdheidsrecht prorogatie toelaat. Voor derogatie is derhalve hetzelfde uitgangspunt van toepassing als voor prorogatie. Toch is het niet zo eenvoudig, omdat de EEX-V° en het Verdrag een vermoeden van derogatie kennen. Indien partijen niets zijn overeengekomen omtrent derogatie, geldt het vermoeden van art. 23 lid 1, tweede zin EEX-V°/17 lid 1, eerste zin Verdrag: het aangewezen gerecht of de aangewezen gerechten zijn bij uitsluiting bevoegd.1 Hoewel uit de imperatieve bewoording van deze zin kan worden afgeleid dat het gaat om dwingend recht, is algemeen aanvaard dat het slechts gaat om een weerlegbaar vermoeden.2 Art. 23 EEX-V° bevestigt dat uitdrukkelijk door toevoeging van een nieuwe zinsnede in vergelijking met art. 17 Verdrag:3

Partijen kunnen derhalve onder art. 23 EEX-V°/17 Verdrag een niet-exclusieve forumkeuze overeenkomen.4 De enige voorwaarde is dat zij deze wil duidelijk in de forumkeuze moeten opnemen of anderszins overeenkomen, opdat het vermoeden niet van toepassing is.5 In Nederlandstalige forumkeuzen zal dat vaak geschieden door vermelding dat partijen een bepaald gerecht 'kunnen' adiëren, de forumkeuze de bevoegdheid van gekozen rechter de competentie van andere gerechten onverlet laat of dat een aangewezen gerecht een 'niet exclusieve' bevoegdheid heeft. Dat volgt in de Engelstalige forumkeuzen meestal uit het woord `may' of de woorden 'nonexclusive' 6 Deze woorden behoeven echter niet voldoende te zijn om tot de conclusie te komen dat een forumkeuze niet exclusief is. Het blijft een kwestie van uitleg van de forumkeuze. Het duidelijk tot uitdrukking brengen zal bijv. onder meer moeten inhouden dat partijen geen aanwijzingen voor het tegendeel vermelden. Een voorbeeld is de vermelding in de forumkeuze dat partijen `waive the jurisdiction of any other court to which they may be subject'. Uit een dergelijke toevoeging blijkt namelijk dat partijen (wellicht?) toch de bedoeling hadden dat de aangewezen rechter exclusief bevoegd is 7