IV.2.6.4 Contextuele benadering

Eerder heb ik enkele factoren besproken die in de sleutelarresten hebben meegespeeld bij de vaststelling of afwijzing van ernstige verwijtbaarheid zijdens bestuurder. Sommige factoren, zoals de ‘aard van de normschending’ en ‘onvoldoende toezicht op de uitoefening van andermans taken’, vragen om verdere uitwerking voordat ze houvast kunnen bieden in andersoortige gevallen dan de standaardsituaties. Bovendien zijn de bestudeerde factoren constitutief noch limitatief; de factoren zijn dus niet noodzakelijk voor een ernstig verwijt, en er kunnen ook nog andere factoren een rol spelen bij de aansprakelijkheidsbeoordeling. Uit de eerder aangehaalde overweging uit het RCI-arrest volgt dat ‘de (overige) omstandigheden van het geval’ een belangrijke rol spelen. Assink e.a. spreken van een ‘contextuele benadering.1 De ‘omstandigheden van het geval’-benadering heeft als voordeel dat er een op de situatie toegesneden beoordeling mogelijk is. Assink noemt het ernstig verwijt een ‘plooibaar begrip’, en meent dat deze maatstaf “een genuanceerd rechterlijk oordeel [bevordert], met behulp waarvan zoveel mogelijk recht kan worden gedaan aan het voorliggende geval met alle bijbehorende feitelijke grilligheden; en dat is doorgaans wenselijk.”2

De benadering heeft echter als nadeel dat rechters op zichzelf zijn aangewezen om te bepalen welke kenmerken relevant zijn bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders. Ook is de verhouding tussen de omstandigheden in deze multifactorbenadering betrekkelijk onduidelijk. Gaat het om alternatieve vereisten, waarbij het de rechter vrij staat om te bepalen welk gewicht hij toekent aan de verschillende factoren? Kan bijvoorbeeld een zeer ernstige mate van verwijtbaarheid (opzet) een lichte normschending compenseren? Of hebben bepaalde vereisten toch een constitutief karakter? Is bijvoorbeeld altijd vereist dat de bestuurder weet of behoort te begrijpen dat hij de crediteur benadeelt?3 De toets is dus weinig richtinggevend, met een onbepaald en onoverzichtelijk leerstuk en casuïstische rechtspraak tot gevolg.

Volgens sommige auteurs is de concretisering of objectivering van de normen slechts beperkt mogelijk.4 Anderen zien het als een imperatief om de ernstig verwijt-maatstaf nader te concretiseren om de voortdurende onzekerheid een halt toe te roepen.5 Hoe dan ook, voor- en tegenstanders van de ernstig verwijt-doctrine lijken het erover eens dat de ernstig verwijt-maatstaf – zeker buiten Beklamel-achtige gevallen – weinig houvast biedt.6