11.5.4 Mijn visie op de aard van de reserve ingevolge artikel 2:18 lid 6 BW

Met bovenstaande schrijvers meen ik dat de keuze van de Hoge Raad voor de flexibele leer in het gegeven geval begrijpelijk en misschien wel aangewezen was, maar dat op de algemene keuze voor de flexibele leer wel het nodige is af te dingen. Toch is dat de stand van zaken en ik meen dan ook dat de formulering van de Hoge Raad weinig ruimte biedt om de keuze voor de flexibele leer alleen tot het gegeven geval te beperken. De conclusie moet naar ik meen dan ook zijn dat in beginsel het saldo van het vermogen van de omgezette stichting is beklemd, waarmee de beklemming slechts terug te vinden is aan de passiefkant van de balans van de NV of BV, waarmee overigens niet ondenkbaar is dat in bepaalde gevallen de strikte leer zou moeten worden toegepast, afhankelijk van het doel en de activa en passiva van de stichting.1 De beklemming van artikel 2:18 lid 6 BW leidt ingevolge de wetsgeschiedenis niet tot een wettelijke reserve. Ik meen dat de aldus door omzetting ontstane reserve in het licht van het voorschrift van artikel 2:18 lid 6 BW dient te worden aangemerkt als een wettelijk voorgeschreven statutaire reserve. Deze dient dan ook op grond van artikel 2:373 lid 1 sub e BW in de jaarrekening te worden opgenomen. Met verwijzing naar hetgeen ik hierover schreef onder 11.4 meen ik dat deze reserve niet voor conversie in kapitaal in aanmerking komt. De statuten kunnen in dit opzicht ook niet worden gewijzigd zo lang de rechtspersoon in de gedaante van een NV of BV voort bestaat2 en deze reserve niet door bestedingen overeenkomstig het voormalige stichtingsdoel is opgehouden te bestaan. Deze reserve vormt aldus, naast eventuele wettelijke reserves en andere statutaire reserves, een uitkeringsgrens bij de BV. Dit is voor de NV, naast haar kapitaal en eventuele wettelijke en/of overige statutaire reserves, evenzeer het geval. Bestedingen van het vermogen ten behoeve van het doel dat de stichting had ten tijde van haar omzetting zijn mogelijk en dienen naar ik meen niet te worden gezien als uitkeringen in de zin van artikel 2:216 lid 1 BW. Het betreft bestedingen van het doelvermogen van de omgezette stichting dat daartoe is geoormerkt en deze bestedingen onttrekken zich daarmee aan de uitkeringstoets. Ook is voor die besteding geen toestemming van het bestuur in de zin van artikel 2:216 lid 2 BW vereist omdat dit geen uitkeringen betreft. Het is het bestuur dat over zodanige bestedingen beslist en niet het tot uitkering bevoegde orgaan. Bij zijn besluitvorming omtrent de besteding van dit voormalige stichtingsvermogen dient het bestuur vanzelfsprekend wel de continuïteit van het betalingsvermogen van de vennootschap in het oog te houden.

Ter gelegenheid van de omzetting van de stichting in een NV of BV dient aandelenkapitaal te worden bijeengebracht. De uitgifte van aandelen bij de totstandkoming van een kapitaalvennootschap, en daarmee ook van de omzetting van een rechtspersoon in een kapitaalvennootschap, is er bij uitstek op gericht kapitaal bijeen te brengen. Een uitgifte van aandelenkapitaal ten laste van het vermogen van de omgezette stichting is in beginsel dan ook niet mogelijk, nu deze als een uitkering van de rechtspersoon aan de aandeelhouder dient te worden gezien. Immers, de rechtspersoon voldoet als het ware aan de verplichting van de aandeelhouder tot bijeenbrengen van kapitaal. Een zodanige uitkering is naar ik meen alleen mogelijk als de aandeelhouder een persoon of rechtspersoon is die op grond van de doelomschrijving van de omgezette stichting voor een uitkering ter grootte van het bijeengebrachte kapitaal in aanmerking zou komen.3