Rb. Utrecht, 07-10-2009, nr. 255683 / HA ZA 08-2018

Chapahaba legt aan haar vorderingen in conventie het volgende ten grondslag.

Zij is door het ontslagbesluit van 28 februari 2002 ernstig benadeeld, zowel in haar hoedanigheid van aandeelhouder als die van bestuurder. Het besluit is op onjuiste gronden en in strijd met de in artikel 2:8 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid tot stand gekomen. Zij betwist de door T@kecare c.s. gestelde feiten die aan het besluit ten grondslag liggen en meent dat die feiten geen (voldoende) rechtsgrond bieden om het besluit te kunnen dragen. Chapahaba was bevoegd de distributieovereenkomst aan te gaan en de daaraan verbonden betalingsvoorwaarden waren niet anders dan de termijnen die voordien in acht werden genomen. Zij was intern niet gebonden aan een keuze uit vier voorbereide alternatieve overeenkomsten, er was geen sprake van een uitdrukkelijk verbod of instructie omtrent de onderhandelingsruimte die Chapahaba had tijdens de onderhandelingen met PainGone ApS en bovendien was de reden om af te wijken gelegen in het verloop van de onderhandelingen. T@kecare heeft na het sluiten van de nieuwe overeenkomst niet 100% hoeven vooruitbetalen en evenmin heeft PainGone ApS daar aanspraak op gemaakt. Chapahaba bestrijdt dat er sprake was van problematisch alcoholgebruik door [B] en wijst er op dat daarvan ook niet blijkt uit de overgelegde stukken. Er is geen vergadering met [B] aan dat onderwerp gewijd en hij kwam uitsluitend later op het werk om files te vermijden.

Een ontslagbesluit kan alleen op een zeer zorgvuldige wijze en rekening houdend met de belangen van in dit geval Chapahaba en [B] genomen worden. [B] is voor zijn levensonderhoud voor een belangrijk deel afhankelijk van de door T@kecare op grond van de managementovereenkomst te betalen managementvergoeding. Chapahaba is als aandeelhouder getroffen omdat het product PainGone (en andere producten) via haar contacten is aangebracht maar bovenal heeft zij veel tijd en kosten gestoken in het product PainGone en in T@kecare met de bedoeling om de investering in T@kecare om te zetten in een toenemende waarde van T@kecare. De mogelijkheid dit zelf te doen is haar door het besluit ontnomen. Uit het verweer van T@kecare volgt dat niet de in het ontslagbesluit genoemde reden grond voor het ontslag was, maar het vermeende drankmisbruik. Dat is echter niet in de agenda voor de vergadering terug te vinden, plotsklaps ter vergadering naar voren gebracht en niet in het ontslagbesluit terug te vinden. Het ontslag berust dus op een verborgen reden.

T@kecare c.s. heeft aangevoerd dat zij op grond van de oorspronkelijk in 1998 met PainGone ApS gesloten distributieovereenkomst en de nadien aanvullend gemaakte afspraken recht had op een betalingstermijn van 30 dagen of op een aanzienlijke korting in geval van een gedeeltelijke vooruitbetaling van 50%. Omdat T@kecare voor het overgrote deel van haar omzet afhankelijk was van de verkoop van de pijnbestrijdingspennen heeft in het najaar van 2001 binnen het bestuur samen met aandeelhouder Take Care BV veelvuldig en intensief overleg plaatsgevonden over de voorwaarden waaronder de distributie-overeenkomst na 31 december 2001 kon worden voortgezet. In dat overleg was iedereen het er over eens dat in de onderhandelingen slechts een verlaging van de minimale afnameverplichting aan de orde moest komen, omdat die afnameverplichting, waarvan de exclusiviteit mede afhing, te zwaar voor T@kecare was. Verlaging van het minimaal af te nemen aantal met handhaving van de contractuele betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum zou de continuïteit van T@kecare voor een redelijke termijn waarborgen. T@kecare had immers als beginnend bedrijf een zeer beperkte liquiditeitspositie. Eind november 2001 is tussen de bestuurders en de aandeelhouder afgesproken dat bij de onderhandeling slechts vier tevoren uitgewerkte alternatieven ter ondertekening aan PainGone ApS zouden worden voorgelegd met als uitgangspunt dat de overige voorwaarden niet zouden worden aangetast. Binnen T@kecare is telkens ter sprake gekomen dat aan de betalingstermijn van 30 dagen onder geen beding kan worden getornd, omdat dit een goed uitgangspunt was gebleken om uit te ruilen tegen een korting op de pijnbestrijdingspennen. Op de dag dat met PainGone ApS kon worden onderhandeld, was [gedaagde in conventie sub3] verhinderd en daarom is afgesproken dat Chapahaba de onderhandelingen namens T@kecare zou voeren. Wegens een drankprobleem van [B] en diens regelmatig onzorgvuldig handelen is hem gezegd dat slechts een van de vier alternatieven ondertekend kon worden. Conform afspraak is daarop een van de alternatieven ondertekend, maar Chapahaba heeft tevens, in strijd met de intern gemaakte afspraken, in de ‘Exhibit’ ingestemd met een nadelige wijziging van de betalingstermijn (in plaats van betaling achteraf, betaling bij levering). Bij daadwerkelijke uitvoering daarvan zou de liquiditeitspositie van T@kecare zodanig verslechteren dat het voortbestaan van T@kecare in gevaar zou komen. Chapahaba was van die slechte liquiditeitspositie op de hoogte of had daarvan op de hoogte kunnen zijn. Uiteindelijk is PainGone ApS voor de levering in maart 2002 akkoord gegaan met een levering op de voorheen gebruikelijke condities. Omdat T@kecare de factuurprijs niet kon vooruitbetalen is voor de latere leveringen met Bedrijfsadviezen afgesproken dat zij die leveringen zal voorfinancieren en dat de facturen aan Bedrijfsadviezen worden gezonden. Dit is geschied met de leveringen van mei en augustus 2002.

Daarnaast heeft Chapahaba in strijd met de intern gemaakte afspraken ingestemd met een bepaling in de side-letter die de exclusiviteit op losse schroeven zette (‘we would revert to the question of sole distributorship in about 180 days’).

Voorts speelt mee dat [B] in zijn algemeenheid disfunctioneerde als gevolg van overmatig alcoholgebruik, waarop [B] in het voorjaar van 2001 is aangesproken. T@kecare werd door haar klanten aangesproken op het door [B] in beschonken toestand verkopen van producten. Tijdens een bijeenkomst van 21 juni 2001 heeft [B] diens overmatig alcoholgebruik erkend en is hem door de overige aandeelhouders hulp aangeboden. [B] wilde het zelf oplossen. In september 2001 heeft hij aangegeven dat het probleem was opgelost. In november 2001 viel hij echter weer terug in overmatig alcoholgebruik en begon hij zijn werkdag steeds vaker te laat (tussen 10.30 en 11.30 uur). Hij concentreerde zich op uitvoerende taken en kwam te laat of niet op vergaderingen. Hij hield zich bezig met operationele taken, waarvoor een medewerker in dienst was genomen, en hij verzuimde om consistent leiding te geven. [B] is bij brief van 1 februari 2002 gesommeerd zich niet langer te richten op de operationele gang van zaken van de onderneming maar hij heeft bij brief van 2 februari 2002 laten weten daar geen gevolg aan te geven. Door die opstelling is een onwerkbare situatie ontstaan.

De rechtbank oordeelt als volgt.

Chapahaba doet een beroep op de vernietigbaarheid van het in de aandeelhoudersvergadering van 28 februari 2002 genomen besluit om haar als bestuurder te ontslaan en de managementovereenkomst met haar met onmiddellijke ingang te beëindigen en tevens — naar de rechtbank begrijpt — van het daarop volgende bestuursbesluit om de managementovereenkomst met haar met onmiddellijke ingang te beëindigen. Chapahaba baseert zich primair op het bepaalde in artikel 2:15 lid 1 onder b. BW in verbinding met artikel 2:8 BW.

T@kecare c.s. heeft er terecht op gewezen dat dit beroep afstuit op het bepaalde in artikel 2:15 lid 5 BW. Chapahaba heeft niet bestreden dat zij op 28 februari 2002 kennis heeft genomen van het ontslagbesluit. Zij heeft voorts kennis genomen van de als prod. 5 bij dagvaarding overgelegde brief van T@kecare van 1 maart 2002, waarin Chapahaba wordt geïnformeerd over het bestuursbesluit om de managementovereenkomst met haar te beëindigen. Dit betekent dat de termijn van één jaar, waarbinnen Chapahaba de bevoegdheid had om vernietiging van de besluiten te vorderen, ten tijde van de dagvaarding van 2 april 2004 ruimschoots was verstreken.

Chapahaba heeft daarnaast aangevoerd dat de ingevolge de betreffende besluiten tussen hen bestaande regeling niet van toepassing kan zijn, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 2:8 lid 2 BW).

Toetsing aan dit criterium brengt mee dat niet voldoende is dat een besluit is genomen in strijd met de in artikel 2:8 BW geëiste redelijkheid en billijkheid; er moet immers sprake zijn van een als gevolg van het besluit tussen hen ontstane regeling, die in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Omstandigheden, die tot dit oordeel nopen, zijn evenwel niet of onvoldoende gesteld. Dat de aangevallen besluiten voor Chapahaba dermate onaanvaardbaar zijn dat deze zonder gevolg moeten blijven, volgt bovendien niet uit haar eigen houding nadat die besluiten zijn genomen. Een tijdige vordering tot vernietiging van de besluiten als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 onder a. BW is immers uitgebleven, terwijl Chapahaba daarvoor ook desgevraagd ter zitting geen verklaring heeft kunnen geven. In dit verband is niet zonder betekenis dat zij zich reeds in maart 2002 van de rechtskundige bijstand van een advocaat had voorzien. Feiten of omstandigheden die Chapahaba verhinderden tot het instellen van die vordering door een omstandigheid die voor rekening van T@kecare zou moeten komen, zijn (derhalve) evenmin gesteld of gebleken. Voorts is zonder genoegzame toelichting gebleven waarom Chapahaba enerzijds vernietiging wenst van de betreffende besluiten, maar anderzijds van de rechter verlangt dat deze aan de vernietiging iedere werking ontzegt. Die vordering laat geen andere conclusie toe dan dat Chapahaba zelf geen behoefte heeft aan het (uiteindelijk) terugkeren naar de situatie van vóór de bestreden besluiten. Ook in het geval de besluiten zouden zijn vernietigd, ligt het kennelijk niet in de bedoeling van Chapahaba om haar taak als bestuurder van T@kecare te hervatten. Reeds daarmee vervalt haar belang bij de vernietiging van de besluiten.

De rechtbank wijst de gevorderde nietig verklaring of vernietiging van de betreffende besluiten af.

Chapahaba heeft voorts betoogd dat de managementovereenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden omdat zij niet is tekort geschoten in de nakoming van die overeenkomst, er in ieder geval geen sprake was van een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt en er voorts geen sprake is van verzuim, nu een ingebrekestelling ontbreekt.

De rechtbank stelt voorop dat geen van de door T@kecare c.s. aan Chapahaba verweten feiten, voor zover deze betrekking hebben op het jaar 2001, T@kecare zelfstandig reden hebben gegeven om tot opzegging of ontbinding van de managementovereenkomst met Chapahaba over te gaan.

Het verwijt aan Chapahaba dat zij in strijd met de interne afspraken heeft ingestemd met een clausule die tot verlies van de exclusieve distributierechten van T@kecare kan leiden, treft bovendien geen doel. Chapahaba heeft onweersproken door T@kecare c.s. aangevoerd dat zij tijdens het overleg met [C] onverwachts werd geconfronteerd met diens wens om niet zonder meer aan exclusieve afspraken gebonden te zijn in verband met een voorgenomen verkoop van PainGone ApS en dat [B] zich gesteld zag voor het behouden van de goede relatie met PainGone ApS als leverancier van T@kecare. Ook in het geval de door Chapahaba bestreden interne instructies met een in feite beperkte volmacht aan [B] zijn gegeven, zien die instructies (uiteraard) niet op die nieuwe situatie.

Hetzelfde geldt voor het door [B] accepteren van het schrappen van de betalingstermijn van 30 dagen. Ten aanzien van deze wijziging heeft [B] ter zitting onweersproken door T@kecare c.s. aangevoerd dat [C] deze afspraak uitsluitend met het oog op de voorgenomen verkoop van zijn bedrijf wilde maken en dat hij daarvan slechts nakoming zou vragen indien dat voor de verkoop van PainGone ApS noodzakelijk was.

T@kecare c.s. heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat Chapahaba in de gegeven omstandigheden nimmer tot acceptatie van de voorstellen van [C] had mogen overgaan. Met name is gesteld noch gebleken dat geen weldenkend bestuurder, bijvoorbeeld gegeven de marktpositie van T@kecare, een dergelijk voorstel had behoeven te accepteren. Wel maken T@kecare c.s. terecht aan Chapahaba het verwijt dat [B] geen overleg heeft gevoerd met [gedaagde in conventie sub3] over die nieuwe ontwikkeling, hetgeen voor de hand had gelegen nu ook de eerdere onderhandelingen in 1998 met PainGone ApS door [B] en [gedaagde in conventie sub3] samen zijn gevoerd en [gedaagde in conventie sub3] ter zitting — onvoldoende weersproken door Chapahaba — heeft toegelicht dat hij ook in de USA gewoon mobiel bereikbaar was. Ook laat zich de vraag stellen of [B] met enig tegengas niet een ander en daardoor voor T@kecare gunstiger resultaat had kunnen bereiken. Dit verwijt kan echter niet als een zodanig ernstige tekortkoming worden aangemerkt dat dit de ontbinding van de managementovereenkomst rechtvaardigt. Dat dit ook zo door T@kecare is gezien volgt uit het feit dat zij niet vanwege deze tekortkoming tot ontbinding van die overeenkomst is overgegaan.

Het gestelde problematisch alcoholgebruik van [B] is voorts aan het ontslag van Chapahaba als bestuurder noch aan de ontbinding van de managementovereenkomst ten grondslag gelegd en het vormde bovendien geen beletsel voor T@kecare om [B] als haar enig vertegenwoordiger naar een, voor haar voortbestaan essentieel, overleg met haar leverancier af te vaardigen. Het gestelde alcoholgebruik van [B] kan derhalve onvoldoende bijdragen aan het oordeel dat reeds daarom sprake is van een tekortkoming van Chapahaba. Ter zitting is namens T@kecare c.s. aangevoerd dat het alcoholgebruik verklaart waarom [B] disfunctioneerde. Het disfunctioneren van [B] is echter niet of nauwelijks door T@kecare c.s. geconcretiseerd. [B] wordt een gebrek aan gestructureerd handelen verweten en een verzuim om op consistente wijze leiding te geven, maar hoe zich dat in de praktijk uitte, is verder niet toegelicht. Tegenover de betwisting door [B] daarvan is dit verwijt onvoldoende onderbouwd. Weliswaar heeft T@kecare c.s. nog aangevoerd dat [gedaagde in conventie sub3] zich gedwongen zag om taken en activiteitenlijsten voor [B] op te stellen zodat hij structuur in het werk kreeg, maar Chapahaba heeft er terecht op gewezen dat dergelijke lijsten ook voor [gedaagde in conventie sub3] zelf bestonden, zodat aan dat enkele gegeven onvoldoende betekenis kan toekomen.

Uit het voorgaande volgt dat de door T@kecare genoemde reden om tot ontbinding (of opzegging) van de managementovereenkomst over te gaan moet worden gezocht in de ontwikkelingen na 2001, al dan niet in samenhang met de eerder gemaakte verwijten. De rechtbank zal hierna die ontwikkelingen beoordelen.

Uit de hiervoor onder ?7.9 geciteerde brief van 11 januari 2002 van [gedaagde in conventie sub3] aan [B] volgt genoegzaam dat [gedaagde in conventie sub3] het zeer oneens was met de toezeggingen die [B] aan [C] had gedaan. [gedaagde in conventie sub3] geeft in die brief aan [B] te kennen dat zijn vertrouwen in hem is geschaad. Mede in het licht van de vaststelling van de rechtbank hiervoor, dat het op de weg van [B] had gelegen om contact op te nemen met [gedaagde in conventie sub3] over de nieuwe ontwikkelingen en de evidente achteruitgang in de rechtspositie van T@kecare als gevolg van die toezeggingen, oordeelt de rechtbank die reactie niet onbegrijpelijk. Ook [B] heeft dit ingezien, nu hij kennelijk het bezwaar van [gedaagde in conventie sub3] tegen het door hem bereikte onderhandelingsresultaat achteraf als terecht heeft ervaren, gelet op diens verklaring ter zitting dat hij daags na de met PainGone ApS bereikte overeenstemming een fax heeft gestuurd aan [C] dat de betalingscondities gelijk bleven aan het oude contract.

In dezelfde brief schrijft [gedaagde in conventie sub3] aan [B] dat de directie in zijn visie moet streven naar het afstoten van operationele taken die beter door medewerkers van T@kecare kunnen worden uitgevoerd. [gedaagde in conventie sub3] vraagt [B] om voor de zomer de tijdbesteding aan drukwerk af te bouwen en om de taken op te schrijven die [B] wil managen. Tussen partijen is niet in geschil dat dit op zich een redelijk en door het belang van T@kecare ingegeven verzoek was.

Uit het voorgaande volgt dat er inmiddels sprake was van een door [B] serieus te nemen signaal dat de samenwerking met [gedaagde in conventie sub3] ernstig onder druk is komen te staan en dat [gedaagde in conventie sub3] voorts een op de toekomst gericht redelijk verzoek aan [B] heeft gedaan.

Dat [B] op dat verzoek heeft gereageerd, is gesteld noch gebleken. Het gesprek dat blijkens de door partijen ter zitting afgelegde verklaringen na de brief van 11 januari 2002 tussen [B] en [gedaagde in conventie sub3] heeft plaatsgevonden, is kennelijk — blijkens de door [gedaagde in conventie sub3] en [B] ter zitting gegeven toelichting — beperkt gebleven tot het bespreken van de kwestie rond de betalingscondities.

Uit de vervolgens door [gedaagde in conventie sub3] aan [B] gezonden brief van 1 februari 2002 (r.o. ?7.10) volgt dat [B] op dat moment nog niet had gereageerd op het verzoek om de door hem te managen taken te noemen en evenmin op de eerder door [gedaagde in conventie sub3] uitgesproken opvatting dat de directie zich moet onthouden van operationele activiteiten. In dat licht bezien is het zonder meer begrijpelijk, het tegendeel is ook niet (gemotiveerd) door Chapahaba gesteld, dat [gedaagde in conventie sub3] in zijn brief van 1 februari 2002 [B] aanspreekt om te komen tot de door [gedaagde in conventie sub3] gewenste taakverdeling. Van [B] mocht worden verwacht dat hij inhoudelijk reageert op dit kernpunt van het bestuurlijk functioneren binnen T@kecare. Dat [gedaagde in conventie sub3] in dezelfde brief [B] aanspreekt op het in de ogen van [gedaagde in conventie sub3] late aanvangstijdstip van diens werkzaamheden voor T@kecare, is, afgezien van de dwingende bewoordingen waarin dat is gebeurd, zakelijk bezien evenmin onbegrijpelijk.

Van [B] mocht met het oog op het besturen van T@kecare in beginsel een inhoudelijke reactie worden verwacht. [B] heeft dat nagelaten. In zijn reactie bij brief van 2 februari 2002 (r.o. ?7.11) geeft hij aan dat [gedaagde in conventie sub3] een tijdbom onder T@kecare heeft gelegd, dat zijn houding onbeschaafd en in strijd met normale gedragsregels is, dat de sfeer van samenwerken door de houding van [gedaagde in conventie sub3] ernstig wordt aangetast en dat [B] die houding niet langer kan tolereren onder toezending van een kopie van die brief aan medeaandeelhouder [A]. Uit deze brief blijkt dat er inmiddels sprake is van een ernstige breuk tussen de feitelijk bestuurders van T@kecare, [B] en [gedaagde in conventie sub3].

Dat [B] inhoudelijk had moeten reageren, leidt echter nog niet tot de conclusie dat het ontbreken van die reactie als tekortkoming van Chapahaba kan worden aangemerkt. Daarvoor is het ontbreken van die reactie teveel verweven met de persoonlijke verhoudingen tussen [gedaagde in conventie sub3] en [B], die inmiddels onder druk waren komen te staan. Niet uit het oog mag worden verloren dat [B] en [gedaagde in conventie sub3] blijkens hun stellingen in feite een persoonlijk samenwerkingsverband in de vorm van een vennootschap zijn aangegaan. De rechtbank oordeelt dat in deze situatie geen sprake is van een tekortkoming van Chapahaba, zodat evenmin grond bestaat voor ontbinding van de met haar gesloten managementovereenkomst.

Wel volgt uit voornoemde correspondentie tussen partijen dat de verhoudingen tussen de beide bestuurders inmiddels geheel verstoord waren geraakt en dat inhoudelijk overleg tussen hen niet meer plaatsvond. Dat in die voor de onderneming van T@kecare onwenselijke situatie moest worden ingegrepen, spreekt voor zich. Evenzeer ligt voor de hand dat de aandeelhouders in dat geval het bestuur van de onderneming willen concentreren bij één van de beide bestuursleden. In de aandeelhoudersvergadering is ervoor gekozen om Chapahaba als bestuurder te ontslaan en Bedrijfsadviezen als enig bestuurder met het bestuur te belasten. Het is in beginsel aan de (meerderheid van de) aandeelhouders om uit te maken welke van de beide bestuurders dan hun voorkeur heeft. Er zijn geen of onvoldoende feiten gesteld waaruit moet volgen dat de meerderheid van de aandeelhouders hun kennelijke voorkeur voor Bedrijfsadviezen niet mocht volgen. Uit dit alles volgt dat de opzegging van de managementovereenkomst met Chapahaba onvermijdelijk was. Tussen partijen is niet in geschil dat de managementovereenkomst kon worden opgezegd (hetgeen ook volgt uit artikel 7:408 BW), zodat die opzegging doel trof. Van een opzegging in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:2 en 6:248 BW of van een onrechtmatig handelen van T@kecare dan wel van [gedaagde in conventie sub3] of Bedrijfsadviezen, zoals door Chapahaba gesteld, is geen sprake. De rechtbank oordeelt dat de managementovereenkomst als gevolg van de opzegging door T@kecare is geëindigd.

Chapahaba heeft voorts nog aangevoerd dat de opzegging onredelijk dan wel onrechtmatig is, omdat geen opzegtermijn in acht is genomen.

De rechtbank stelt voorop dat T@kecare c.s. onweersproken door Chapahaba heeft aangevoerd dat Chapahaba en T@kecare geen opzegtermijn zijn overeengekomen. In een dergelijke situatie moet de vraag, onder welke voorwaarden — zoals het hanteren van een opzegtermijn of het toekennen van een schadevergoeding — de overeenkomst kan worden opgezegd, worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval.

Van die omstandigheden maakt deel uit het gegeven dat de vennootschap T@kecare in feite een samenwerkingsverband is van [B], [gedaagde in conventie sub3] en [A] van wie [B] en [gedaagde in conventie sub3] belast zijn met het bestuur van de vennootschap.

Wanneer het voor een dergelijk samenwerkingsverband noodzakelijke vertrouwen tussen partijen is komen te vervallen en samenwerking op de oude voet niet langer mogelijk is, heeft het hanteren van een opzegtermijn in beginsel, bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel, geen zin. Dit klemt temeer in het geval dat zich hier voordoet, waarbij de vertrouwensbreuk in de eerste plaats is opgetreden tussen de beide bestuurders van de vennootschap. Het hanteren van een opzegtermijn zou het onwenselijke gevolg hebben dat de bestuurder, van wie de managementovereenkomst is opgezegd, gehouden is zijn taak als bestuurder van de vennootschap samen met de andere bestuurder gedurende de opzegtermijn te blijven verrichten, ondanks het gebleken gebrek aan vertrouwen in hem van zowel die andere bestuurder als de derde partij van het samenwerkingsverband. Anderzijds zou dat de opzeggende partij schaden in haar belang om het bestuur uitsluitend in handen te laten van de overblijvende bestuurder in wie zij nog wel vertrouwen heeft. Chapahaba heeft geen feiten gesteld waaruit moet volgen dat in haar geval de voortzetting van haar taak als bestuurder (door de inzet van [B]) niet zou leiden tot deze onwenselijke gevolgen.

Het is onder omstandigheden denkbaar dat de partij die op goede gronden overgaat tot het zonder opzegtermijn beëindigen van een overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is tot het betalen van een schadevergoeding aan de opgezegde partij (vergelijk HR 21 juni 1991, NJ 1991/742). Het met onmiddellijke ingang beëindigen van de samenwerking mag gerechtvaardigd zijn gelet op de aard van de overeenkomst, maar de omstandigheden kunnen meebrengen dat het redelijk is te achten dat de opgezegde partij de mogelijkheid krijgt zich op de nieuwe situatie in te stellen. Die situatie doet zich hier voor. Rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, zoals het gegeven dat Chapahaba (en [B]) door de oproepingsbrief van 7 februari 2002 (r.o. ?7.12) op de hoogte was van het voornemen om de managementovereenkomst op 28 februari 2002 met onmiddellijke ingang te beëindigen en Chapahaba (en [B]) nadien vrijgesteld waren van de verplichting om bestuurswerkzaamheden voor T@kecare te verrichten, oordeelt de rechtbank dat T@kecare op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is tot vergoeding aan Chapahaba van de overeengekomen basis managementvergoeding van één maand (ofwel € 2.268,90 exclusief BTW). Tussen partijen is niet in geschil dat aan de voorwaarden tot toekenning van de latente managementvergoeding niet is voldaan, zodat daarvoor geen vergoeding wordt toegekend. De wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Chapahaba als geformuleerd in het petitum van de dagvaarding onder 1, 3 en 5 worden afgewezen en onder 2 wordt afgewezen voor zover meer is gevorderd dan € 2.268,90 exclusief BTW vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2002.

Aldus resteert in conventie de beoordeling van de vordering van Chapahaba tot het op de voet van artikel 2:343 lid 1 BW veroordelen van de beide overige aandeelhouders van T@kecare, Bedrijfsadviezen en Take Care BV, tot het overnemen van haar aandelen in T@kecare.

Chapahaba legt aan die vordering ten grondslag dat als gevolg van de besluiten om haar als bestuurder van T@kecare te ontslaan en de met haar gesloten management-overeenkomst te beëindigen en als gevolg van de aan die besluitvorming verbonden gedragingen van Bedrijfsadviezen en Take Care BV zij zodanig in haar rechten en belangen is geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd.

Artikel 2:343 lid 1 BW bepaalt dat de aandeelhouder die door gedragingen van zijn medeaandeelhouder zodanig in zijn rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, in rechte kan vorderen dat zijn aandelen door de medeaandeelhouders worden overgenomen. De rechtbank is van oordeel dat die situatie zich hier voordoet en dat Bedrijfsadviezen en Take Care BV gehouden zijn de aandelen van Chapahaba over te nemen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Zoals hiervoor is vastgesteld, zijn [B] en [gedaagde in conventie sub3] in feite een persoonlijk samenwerkingsverband in de vorm van een vennootschap aangegaan (r.o. ?10.5.7). Dit samenwerkingsverband is gebaseerd op de relaties die beide partijen voordien zelfstandig hadden opgebouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat de voor T@kecare belangrijkste relatie, PainGone ApS, oorspronkelijk een relatie van [B] was. Evenmin staat ter discussie dat [B] en [gedaagde in conventie sub3] met hun inzet als indirect bestuurder van T@kecare, met steun van [A], van deze samenwerking rendement verwachtten waarop onder andere de latente managementvergoeding is gebaseerd (maar uiteraard ook de waardestijging van de onderneming en daarmee van de aandelen in die onderneming). Hoewel [B] en [gedaagde in conventie sub3] al vanaf 1998 en nadien vanaf 1 april 1999 uitgebreid met [A] samenwerken, zijn de problemen in de samenwerking eerst in 2001 ontstaan. In 2002 is de verhouding tussen [B] en [gedaagde in conventie sub3] verstoord geraakt, waarna [A] het standpunt van [gedaagde in conventie sub3], dat [B] niet langer als bestuurder kan worden gehandhaafd, heeft ondersteund. Dit alles leidt de rechtbank tot de conclusie dat Chapahaba als aandeelhouder door de gedragingen van de medeaandeelhouders, Bedrijfsadviezen en Take Care BV, zodanig in zijn rechten en belangen wordt geschaad dat in redelijkheid geen voortzetting van zijn aandeelhouderschap kan worden gevergd. De vraag of het ontslag terecht is gegeven is voor de beoordeling in dit verband niet relevant omdat ongeacht het antwoord op die vraag het ontslag kan gelden als gedraging in de zin van artikel 2:343 BW.

Bedrijfsadviezen en Take Care BV zullen derhalve veroordeeld worden om de aandelen van Chapahaba over te nemen, ieder voor het door Chapahaba voorgestelde en op de bestaande verhoudingen afgestemde deel, waarbij Chapahaba gehouden zal zijn om na betaling van de vastgestelde prijs zijn aandelen voor die delen aan Bedrijfsadviezen en Take Care BV te leveren als hierna te melden. Chapahaba heeft de rechtbank verzocht om conform het bepaalde in artikel 2:343 in verbinding met 2:339 lid 1 BW een of drie deskundigen te benoemen die over de prijs van de aandelen schriftelijk bericht dienen uit te brengen. De rechtbank zal, nadat dit vonnis onherroepelijk is geworden, overgaan tot benoeming van (een) deskundige(n) om haar te berichten over de koopprijs waartegen Bedrijfsadviezen en Take Care BV de aandelen van Chapahaba in T@kecare dienen over te nemen. Vooralsnog is de rechtbank van oordeel dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan en dat partijen het voorschot op de kosten van de deskundige bij helfte dienen te voldoen. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige, bij voorkeur een register accountant, alsmede omtrent de formulering van de aan de deskundige voor te leggen vragen. Het verdient de voorkeur dat partijen zich daaromtrent met elkaar verstaan en een eenparig geformuleerd voorstel doen. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door partijen, als eerste door Chapahaba te nemen.

Aangezien 2:339 lid 1 BW bepaalt dat deskundigen pas met hun werkzaamheden aanvangen nadat het vonnis, waarin de vordering tot overname van de aandelen is toegewezen, onherroepelijk is geworden, zal de rechtbank met het oog op het voorkomen van onduidelijkheid over de appellabiliteit een deelvonnis wijzen als na te melden. Dit betekent dat omtrent de vordering tot overname van de aandelen op zichzelf — derhalve afgezien van de vordering tot vaststelling van de daarvoor verschuldigde koopprijs — en de overige door Chapahaba ingestelde vorderingen, waaronder de vordering met betrekking tot de tot op heden gemaakte proceskosten, in het dictum een beslissing wordt genomen die een einde maakt aan de rechtsstrijd tussen partijen zodat dit vonnis in zoverre als eindvonnis en niet als tussenvonnis is aan te merken. Uitsluitend de beslissing omtrent de vaststelling van de prijs van de aandelen zal worden aangehouden tot na het onherroepelijk worden van de beslissing op de vordering tot overname van de aandelen en is in zoverre te beschouwen als een tussenvonnis.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten met betrekking tot de vordering tot overname van de aandelen van Chapahaba wordt afgewezen nu niet of onvoldoende is gesteld dat met betrekking tot die vordering buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten die verband houden met de (deels toegewezen) vordering tot betaling van een vergoeding aan Chapahaba, overweegt de rechtbank als volgt. Buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand komen op de voet van art. 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Deze laatste uitzondering doelt op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten; daarbij gaat het om de situatie dat een procedure volgt nadat eerst met het oog op het in die procedure te beslechten geschil kosten van rechtsbijstand zijn gemaakt. Gedacht kan dan worden aan bijvoorbeeld een aan die procedure voorafgaande aanmaning of een andere eenvoudige brief. Chapahaba heeft wel gesteld dat de gevorderde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, maar nagelaten is een omschrijving te geven van de verrichtingen, anders dan die ter voorbereiding van de processtukken en ter instructie van de zaak. Derhalve dient er van te worden uitgegaan, dat vóór de aanvang van het geding geen andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen redelijk en noodzakelijk zijn. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten moet daarom worden afgewezen.

Ook de vordering onder 7. (hoofdelijke veroordeling van T@kecare c.s.) wordt afgewezen, nu daarvoor geen grond bestaat. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zal de rechtbank de tot op heden gemaakte proceskosten compenseren in de zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

T@kecare c.s. heeft allereerst gevorderd dat Chapahaba wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding, als in de conclusie van eis in reconventie omschreven, in het geval de Deense rechter de vordering in de lopende procedure van T@kecare tegen PainGone ApS geheel of gedeeltelijk afwijst. Blijkens randnummer 62 van die conclusie is die vordering voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval de Deense rechter de vordering van T@kecare afwijst op de grond dat de distributieovereenkomst van 18 december 2001 terecht is geëindigd als gevolg van de ondertekende Exhibit en side-letter. De rechtbank stelt vast dat aan die voorwaarde niet is voldaan, nu de Deense rechter blijkens de overgelegde vertaling van de uitspraak van de Deense rechter van 20 mei 2005 (r.o. ?7.14) niet tot een dergelijk oordeel is gekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat die uitspraak is gedaan op de bedoelde vordering van T@kecare tegen PainGone ApS. Reeds op die grond wordt dit onderdeel van de vordering van T@kecare c.s. (petitum onder 1 en 2 in reconventie) afgewezen.

Aldus resteert de vordering van Bedrijfsadviezen tot veroordeling van Chapahaba tot betaling aan haar van een bedrag van € 76.588,62 (of een door de rechtbank vast te stellen bedrag). Aan deze vordering heeft Bedrijfsadviezen ten grondslag gelegd dat Chapahaba haar taak onbehoorlijk heeft vervuld door de Exhibit te ondertekenen zodat T@kecare niet langer aanspraak had op een betalingstermijn van 30 dagen en Bedrijfsadviezen zich genoodzaakt zag om aan T@kecare een voorfinanciering tot een bedrag van in totaal € 67.183,- te verstrekken voor de leveranties van mei en augustus 2002.

De rechtbank oordeelt dat wat er van die vordering ook zij, deze in ieder geval wordt afgewezen op de grond dat de leveranties in mei en in augustus 2002 blijkens de eigen stellingen van Bedrijfsadviezen (randnummer 19 van de conclusie van eis in reconventie) hebben plaatsgevonden op de gunstige condities zoals die ook vóór het bestreden handelen van Chapahaba door de leverancier werden gehanteerd. Zo er in verband met die leveranties een noodzaak heeft bestaan van financiering door Bedrijfsadviezen, is dat derhalve in ieder geval niet veroorzaakt door het aan Chapahaba gemaakte verwijt dat zij heeft ingestemd met het prijsgeven van een betalingstermijn.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen in reconventie worden afgewezen. Bedrijfsadviezen en T@kecare worden als de in het ongelijk gestelde partij ieder afzonderlijk veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie aan de zijde van Chapahaba gerezen. Voor een hoofdelijke veroordeling in die proceskosten als gevorderd bestaat geen grond, zodat die vordering wordt afgewezen. De kosten aan de zijde van Chapahaba worden in het geval van T@kecare begroot op € 226,- wegens salaris advocaat (1,0 punt × factor 0,5 × tarief II € 452,-) en in het geval van Bedrijfsadviezen op € 447,- (1,0 punt × factor 0,5 × tarief IV € 894,-). De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit vonnis. De door Chapahaba gevorderde ingangsdatum is geen redelijke termijn als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW en wordt op die grond afgewezen.

veroordeelt T@kecare om aan Chapahaba tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 2.268,90 exclusief BTW vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2002 tot de dag der voldoening;

veroordeelt Bedrijfsadviezen om 1/3e (één derde) deel van de aandelen van Chapahaba in T@kecare overeenkomstig artikel 2:343 BW en met in acht neming van deze uitspraak over te nemen;

veroordeelt Take Care BV om 2/3e (twee derde) deel van de aandelen van Chapahaba in T@kecare overeenkomstig artikel 2:343 BW over te nemen en met in acht neming van deze uitspraak over te nemen;

veroordeelt Chapahaba om deze aandelen met in acht neming van deze uitspraak over te dragen en in de hiervoor genoemde omvang te leveren aan Bedrijfsadviezen en Take Care BV;

compenseert de tot op heden gemaakte proceskosten in de zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

wijst af, met uitzondering van de gevorderde prijsbepaling van de aandelen van Chapahaba in T@kecare, hetgeen meer of anders is gevorderd;

verwijst de zaak naar de rol van 4 november 2009 voor het nemen van een akte met de inhoud zoals in ?10.8.4 is overwogen, allereerst door Chapahaba;

verklaart dit vonnis voor wat de veroordeling onder ?11.1 betreft uitvoerbaar bij voorraad;

houdt aan iedere verdere beslissing ten aanzien van de gevorderde prijsbepaling van de aandelen van Chapahaba in T@kecare.

wijst de vorderingen van T@kecare en Bedrijfsadviezen af;

veroordeelt T@kecare in de proceskosten, aan de zijde van Chapahaba tot op heden begroot op EUR 226,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingaande veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit vonnis;

veroordeelt Bedrijfsadviezen in de proceskosten, aan de zijde van Chapahaba tot op heden begroot op EUR 447,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingaande veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit vonnis.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2009.