19.1.4.1 De gevolgen

Terzijdestelling van een met dwangsom versterkte kortgedingveroordeling kan plaatshebben wanneer de bodemrechter in hetzelfde geschil een andersluidende uitspraak doet. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat in dit geval op grond van de kortgedingveroordeling verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven, maar dat de executant die door betekening met verbeurte van dwangsommen dreigde, aansprakelijk is voor de schade die zijn wederpartij heeft geleden.1

Heemskerk heeft in zijn annotaties onder de betrokken arresten overtuigend bepleit dat dwangsommen na terzijdestelling niet blijvend verschuldigd zouden moeten zijn; voorts heeft hij op een belangrijke inconsequentie in de arresten gewezen. Een wijziging van de jurisprudentie is echter vooralsnog uitgebleven, naar mijn mening ten onrechte.

Het oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot de blijvende verschuldigdheid van dwangsommen verdraagt zich niet met de vaststelling dat het (dreigen met het) executeren van het terzijdegestelde kortgedingvonnis een onrechtmatig karakter heeft. In mijn visie is het van tweeën één:

Mijn voorkeur gaat naar de eerstgenoemde visie uit: het andersluidend bodemvonnis tast het kortgedingvonnis aan. Op grond van dit aangetaste kortgedingvonnis kunnen dan geen dwangsommen zijn verbeurd2 en art. 6:162 BW kan de basis blijven voor aansprakelijkheid van de executant. Zoals ik heb betoogd is de eerste visie echter met de leer van de Hoge Raad in strijd.

De tweede visie is daarmee echter evenmin in overeenstemming. Weliswaar zou deze met de jurisprudentie van de Hoge Raad in belangrijke mate in overeenstemming kunnen worden gebracht, maar dit vergt dat aansprakelijkheid buiten onrechtmatige daad wordt aangenomen, hetgeen in een speciale wettelijke regeling zou moeten worden vastgelegd. Daarmee zou in de eerste plaats de hiervoor gesignaleerde inconsequentie worden geëlimineerd. In de tweede plaats zou het mogelijk zijn de aansprakelijkheid van de executant in deze regeling zo te formuleren, dat ook aansprakelijkheid zou bestaan als de terzijdegestelde kortgedingveroordeling vrijwillig zou zijn nageleefd. Omdat aansprakelijkheid van de executant naar huidig recht in dit geval ontbreekt, wordt eerbied voor rechterlijke uitspraken in dit opzicht nu niet bevorderd, maar ontmoedigd.

Het handelen van de executant van een terzijdegesteld kortgedingvonnis moet voorts niet alleen tegenover de gehoorzame veroordeelde, maar ook tegenover de ongehoorzame veroordeelde tot aansprakelijkheid leiden. Omdat de Hoge Raad van blijvende verschuldigdheid van dwangsommen spreekt, lijkt echter te worden aangenomen dat in dit geval een schadevergoedingsplicht van de executant ontbreekt. Dit standpunt kan niet worden verdedigd met de stelling dat jegens de ongehoorzame veroordeelde geen onrechtmatigheid kan worden aangenomen, of dat niet aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Evenmin kan het ontbreken van een schadevergoedingsverplichting worden gebaseerd op het ontbreken van (voldoende) causaal verband. De opvatting dat de executant tegenover de ongehoorzame veroordeelde geen schadevergoedingsverplichting heeft, zou wel gebaseerd kunnen worden op de stelling dat de ongehoorzame veroordeelde aan het intreden van de schade eigen schuld heeft gehad, als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW. Gesteld kan worden dat de billijkheid in dit geval eist dat de ongehoorzame veroordeelde zijn eigen schade draagt.

Als tegenstander van de blijvende verschuldigdheid van dwangsommen die op grond van een terzijde gesteld kortgedingvonnis zijn verbeurd, zie ik in het aldus bejegenen van de problematiek een belangrijk voordeel: er is ruimte om de harde regel van blijvende verschuldigdheid van dwangsommen uit het arrest Ciba Geigy/Voorbraak3 minder rigide te interpreteren dan algemeen wordt aangenomen. Op grond van art. 6:101 lid 1 BW kunnen immers op de hoofdregel uitzonderingen worden gemaakt.