HR, 10-10-2025, nr. 24/03281

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[eiseres]

is onderdeel van het familiebedrijf [A] . [eiseres] houdt zich bezig met het verwerken van brokken gesteente tot steenslag. Het gaat om graniet en zandsteen afkomstig uit Noorwegen en Schotland. Het steenslag van [eiseres] wordt gebruikt in de bouw- en infrastructuursector, onder meer voor de productie van asfalt.

De aandelen van [eiseres] zijn deels in handen van grote Nederlandse (wegen)bouwbedrijven, waaronder VolkerWessels.

Granuliet

Het granuliet waar het in deze zaak over gaat, is een restproduct van het verwerken van de brokken gesteente tot steenslag door [eiseres] . Het ontstaat als volgt. Rotsblokken worden gebroken, gewassen en gezeefd tot verschillende fracties. De fijnste fractie die ontstaat uit het breek- en scheidingsproces komt met het spoelwater in een bak terecht. Om de minerale delen sneller te laten bezinken wordt door [eiseres] polyacrylamide als flocculant (bindmiddel) toegevoegd. De flocculant bindt de fijne fractie in het spoelwater in grotere aggregaten (flocs) waardoor ze makkelijker uit het water kunnen worden verwijderd. De geconcentreerde fractie wordt daarna met een filterpers mechanisch ontwaterd tot een steekvast product met een leemachtige consistentie. [eiseres] noemt dit product ‘granuliet’. De flocculant blijft in het granuliet aanwezig.

[eiseres] slaat op haar Amsterdamse bedrijfsterrein het granuliet op totdat zij daarvoor een bestemming heeft gevonden.

Onderscheid ‘grond – ‘bouwstof’; wettelijke definitie van grond

In deze procedure speelt onder meer de vraag of granuliet gekwalificeerd moet worden als ‘grond’ of als ‘bouwstof’.

Met de inwerkingtreding van het Besluit Bodemkwaliteit (hierna: ‘het Bbk’)2.in 20083.is een strikt onderscheid gemaakt tussen ‘grond’ en ‘bouwstof’. Een product kan onder het Bbk niet beide zijn. Een bouwstof mag alleen ‘terugneembaar’ worden toegepast, dat wil zeggen dat deze in zijn geheel weer verwijderd moet kunnen worden zonder dat vermenging plaatsvindt. Voor grond geldt dat niet.

Art. 1 Bbk (zoals het in de voor deze zaak relevante periode gold) geeft – voor zover hier relevant – de volgende definitie van grond:4.

vast materiaal dat bestaat uit minerale delen met een maximale korrelgrootte van 2 millimeter en organische stof in een verhouding en met een structuur zoals deze in de bodem van nature worden aangetroffen (...)

Verder bepaalt art. 34 lid 2 Bbk:5.

Voor de toepassing van dit besluit wordt onder grond (…) mede verstaan, grond (…) die is vermengd met ten hoogste 20 gewichtsprocenten bodemvreemd materiaal.

In de nota van toelichting bij art. 34 lid 2 Bbk staat onder meer het volgende:6.

“In grond (…) bevindt zich vaak bodemvreemd materiaal, zoals puin, hout of baksteenscherven, dat al in de bodem zit als het wordt afgegraven. Het gaat nadrukkelijk niet om het bijmengen van bodemvreemd materiaal in grond (…).”

Art. 1.1 onder 2 van de toenmalige Regeling bodemkwaliteit (hierna: ‘de Rbk’) bepaalt:7.

Voor de toepassing van het besluit [het Bbk, A-G] wordt onder grond (...) mede verstaan grond (…) waarin:

a. ten hoogste 20 gewichtsprocenten bodemvreemd materiaal voorkomt dat voorafgaand aan het ontgraven of bewerken in de grond (…) aanwezig was en waarvan niet is te voorkomen dat de grond (...) daarmee is vermengd, voor zover het steenachtig materiaal of hout betreft; en

b. alleen sporadisch ander bodemvreemd materiaal dan steenachtig materiaal of hout als bedoeld onder a voorkomt, dat voorafgaand aan het ontgraven of bewerken in de grond (…) aanwezig was, voor zover redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat het uit de grond (…) wordt verwijderd voordat het wordt toegepast.

Het aan [eiseres] verstrekte productcertificaat op basis van BRL 9321

Het Bbk bevat een stelsel van kwaliteitsborging (hierna: ‘Kwalibo’), waarin onder meer gebruik wordt gemaakt van een certificeringsstelsel. Dit Kwalibo-stelsel kent een privaat deel en een publiek deel.

Binnen het private deel van het Kwalibo-stelsel worden zogenoemde normdocumenten, waaronder beoordelingsrichtlijnen (hierna ook: ‘BRL’), ontwikkeld. Een van de beoordelingsrichtlijnen is BRL 9321 die geldt voor “industriezand en (gebroken) industriegrind”.8.Materiaal dat valt onder BRL 9321 mag worden toegepast als grond.

De tekst van BRL 9321 vermeldt hierover onder het kopje ‘Toepassingsgebied’ (p. 1):9.

“Industriegrind en/of (gebroken) industriegrind is bedoeld om te worden toegepast als grond binnen het generieke kader van het Besluit bodemkwaliteit.”

BRL 9321 vermeldt, eveneens onder het kopje ‘Toepassingsgebied’, verder (p. 1):10.

“Deze beoordelingsrichtlijn is niet bedoeld voor materiaal dat een bewerking heeft ondergaan anders dan scheiden, wassen of breken.”

In Nederland is een aantal erkende certificerende instellingen geaccrediteerd voor Kwalibo-werkzaamheden. De certificerende instelling toetst – ook in het private deel van het Kwalibo-stelsel – of een bedrijfsproces en een product voldoen aan de eisen van een BRL. Als de certificerende instelling, na een toelatingsonderzoek, van oordeel is dat een product voldoet aan de eisen van een BRL, dan geeft deze instelling een productcertificaat af op basis van deze BRL.

SGS Intron Certificatie B.V. (hierna: ‘Intron’) is een van overheidswege erkende certificerende instelling. Intron heeft in september 2009 aan [eiseres] een productcertificaat verleend op basis van BRL 9321.11.Het certificaat vermeldt op de voorpagina dat het betrekking heeft op het product “Granuliet”. In het certificaat verklaart Intron dat het gerechtvaardigd vertrouwen bestaat dat het door [eiseres] vervaardigde “industriezand” voldoet aan de in het certificaat vastgelegde milieuhygiënische eisen en de relevante eisen van het Bbk. In september 2015 heeft Intron opnieuw een dergelijk productcertificaat op basis van BRL 9321 afgegeven.12.

De betrokken organen van de overheid

Het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: ‘lenW’) draagt zorg voor de ruimtelijke indeling, het verkeer en het waterbeheer. Tot de organisatieonderdelen van IenW behoren onder meer het Directoraat-Generaal Water en Bodem (hierna: ‘DGWB’), Rijkswaterstaat (hierna: ‘RWS’) en de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ‘ILT’).

DGWB ontwikkelt beleid op het gebied van waterbeleid en waterveiligheid, klimaatadaptatie, waterprojecten in specifieke gebieden, alsmede op het gebied van water en bodem. RWS voert het beleid van DGWB uit. ILT is de toezichthouder van IenW.

Bodem+ was ook een onderdeel van RWS. Bodem+ ondersteunde overheden met kennis over bodemsanering, bodembescherming, bodembeheer en bodemenergie voor een duurzaam gebruik van het bodem- en grondwatersysteem en de ondergrond.

De discussie binnen IenW over granuliet in 2018/2019

In 2018 heeft RWS afdeling Oost-Nederland (hierna: ‘RWS ON’) een melding van een voorgenomen toepassing van granuliet in een plas in Oost-Nederland afgekeurd.

In 2018 werd binnen IenW voor het eerst geconstateerd dat door [eiseres] flocculant (polyacrylamide) wordt toegevoegd bij het productieproces van granuliet. In de rapportage van W. Kuijken van 1 september 2020 (hierna ook: ‘het rapport Kuijken’) over de toepassing van granuliet, die in opdracht van de staatssecretaris van IenW is opgemaakt, wordt daarover opgemerkt (p. 62):13.

“In 2018 werd voor het eerst binnen het ministerie van IenW geconstateerd dat er een bindmiddel flocculant wordt toegevoegd in het productieproces van granuliet. (…) Dat flocculant lijkt de gamechanger te zijn voor de opvatting bij medewerkers van IenW inzake granuliet als bouwstof.”

Naar aanleiding van de afwijzing van RWS ON is binnen ILT een schriftelijk juridisch advies opgesteld gedateerd 19 november 2018.14.In het advies van ILT wordt – kort gezegd – geconcludeerd dat granuliet moet worden gezien als bouwstof (en niet als grond), dat BRL 9321 niet van toepassing is op granuliet en dat Intron het productcertificaat op basis van BRL 9321 niet had mogen afgeven voor granuliet.

Onder leiding van Bodem+ is daarna een notitie over granuliet opgesteld (hierna: ‘de Notitie Granuliet’). Na een eerste versie van 22 april 201915.is op 13 juni 2019 de laatste versie opgesteld. De Notitie Granuliet is op 17 juni 2019 aan [eiseres] gestuurd. Ook in de Notitie Granuliet wordt geconcludeerd dat granuliet geen grond maar een bouwstof is, en dat BRL 9321 niet van toepassing is op granuliet. In de Notitie Granuliet staat onder meer het volgende:16.

“Notitie Granuliet

(…)

Bij de levering en toepassing van granuliet zijn een aantal discussiepunten en vragen ontstaan. (…)

(…)

De notitie is afgestemd met ILT, Rijkswaterstaat uitvoering en Rijkswaterstaat handhaving en toezicht.(…)

(…) Granuliet wijkt af van natuurlijke fijnkorrelige grondsoorten zoals deze van nature voorkomen.

(…)

Door [eiseres] wordt EcoPure P1715 gebruikt als flocculant.

(…)

Rijkswaterstaat heeft zorgen over afbraakproducten van EcoPure. Bij afbraak ontstaa[t] polyacrylamide en daarbij mogelijk ook acrylamide. Acrylamide staat op de lijst van zeer zorgwekkende stoffen. Acrylamide is carcinogeen en mutageen.

(…)

Granuliet: grond of bouwstof?

(…)Conclusie

Granuliet is een bouwstof omdat het niet voldoet aan de definitie van grond: Granuliet komt niet rechtstreeks uit de bodem maar is een (rest)product dat ontstaat bij het breken, zeven en spoelen van (…) rots (-stukken) tot verschillende granulaten en het ontwateren van het spoelgruis. Door deze bewerkingen is granuliet niet vergelijkbaar met materiaal dat rechtstreeks uit de bodem komt. De karakteristieken van granuliet als dichtheid, korrelgrootteverdeling, organische stofgehalte, structuur van de granuliet korrels en het ontbreken van een minerale lutumfractie zijn afwijkend. Daarnaast bevat granuliet een gering aandeel flocculant. Een stof die van nature niet in de bodem aanwezig is.

(…)

Bewijsmiddel voor de milieuhygiënische kwaliteit granuliet

(...)

Door [eiseres] wordt momenteel voor granuliet op basis van de BRL 9321: “productcertificaat voor de milieuhygiënische kwaliteit van industrieland en gebroken industriegrind” een erkende kwaliteitsverklaring afgegeven. (…)

Uit het processchema blijkt dat granuliet ontstaat door spoelwater te concentreren met behulp van cycloneren, flocculatie en persen. Dit is een heel ander proces dan in het toepassingsgebied van de BRL 9321 is bedoeld.

Daarnaast wordt in de BRL 9321 onder de definitie van industriezand en (gebroken) industriegrind verstaan: “van nature in de bodem voorkomend sedimentair materiaal”. Granuliet is een industrieel product en niet een van nature in de bodem voorkomend sedimentair materiaal. Granuliet komt vrij (...) bij het breken en wassen van kwartsiet- en graniet. (...)

Conclusie

De BRL 9321 is niet bruikbaar als erkende kwaliteitsverklaring c.q. milieuhygiënische verklaring voor granuliet. (...)”

Intussen had ook RWS afdeling Zuid-Nederland (hierna: ‘RWS ZN’) aan [eiseres] laten weten dat het gebruik van granuliet voor de verondieping van plassen in het gebied Over de Maas werd geweigerd. Het project ‘Over de Maas’ is een zandwinnings- en natuurontwikkelingsproject in de uiterwaarden van de Maas tussen Alphen en Dreumel in de gemeente West Maas en Waal. Het project strekt ertoe dat de plassen in het gebied, na het winnen van zand en klei, worden ‘verondiept’ om natuurontwikkeling mogelijk te maken.

Door de weigeringen begon het granuliet zich op te hopen op het bedrijfsterrein van [eiseres] .

In verband met de discussie over granuliet hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [eiseres] en (topambtenaren van) RWS/DGWB. Van de kant van [eiseres] is in juni 2019 ook voormalig minister [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) betrokken geraakt. [betrokkene 1] was inmiddels aangesteld als directeur bij VolkerWessels, één van de aandeelhouders van [eiseres] (zie randnummer 1.3 hiervoor) en – als wegenbouwer – ook afnemer van de producten van [eiseres] . In de gesprekken is naast de inhoudelijke discussie over de kwalificatie van granuliet ook aan de orde gekomen dat als [eiseres] haar granuliet niet kan afzetten de leveringen van [eiseres] voor de productie van asfalt in gevaar komen.

Op 20 juni 2019 is de Notitie Granuliet besproken binnen het Implementatieteam Bbk (hierna: ‘het IT’), bestaande uit vertegenwoordigers van IenW (waaronder Bodem+ en ILT), waterschappen, provincies, gemeenten en het bedrijfsleven. In het verslag van deze vergadering is het volgende oordeel van het IT over granuliet opgenomen (p. 4):17.

“Het IT geeft aan dat op basis van korrelgrootte het materiaal onder het begrip grond kan vallen maar qua structuur is het geen natuurlijk bodemmateriaal. In die zin volgt het IT de redeneerlijn in de notitie en adviseert het ministerie van I&W in haar [lees: zijn, A-G] uiteindelijke afweging aandacht te hebben voor de consequenties van beoordeling van het materiaal als bouwstof. Bouwstoffen mogen immers niet met de bodem worden vermengd en moeten terugneembaar worden toegepast. Het IT geeft aan dat de keuze ook consequenties heeft voor erkenningen (...) die zijn afgegeven op basis van BRL certificering.”

Op 10 oktober 2019 heeft de Directeur-Generaal van Water en Bodem een memo verstuurd aan de Directeur-Generaal van RWS (hierna: ‘het Memo van 10 oktober 2019’). DGWB is in deze kwestie de beleidsverantwoordelijke instantie. In het Memo van 10 oktober 2019 is bepaald dat granuliet (nog steeds) als grond kan worden toegepast en dat het certificaat op basis van BRL 9321 kan worden gebruikt. In het Memo van 10 oktober 2019 staat onder meer:18.

“In eerste instantie is de vraag – is granuliet een bouwstof of grond – behandeld door specialisten van WVL [Water, Verkeer en Leefomgeving, een onderdeel van RWS, A-G], ILT en RWS ON en zijn definities en standpunten verkend. Vanuit deze specialistische benadering zijn in april en juni conceptnotities gemaakt. Hierin wordt geconcludeerd dat granuliet een bouwstof is. Daarna is de laatste versie van de notitie besproken met betrokken belanghebbenden. Vastgesteld is dat in de conceptnotities voorbij wordt gegaan aan het feit dat granuliet vanaf de inwerkingtreding van het Besluit bodemkwaliteit (sinds 2008) als grond is beschouwd. De bredere maatschappelijke gevolgen van de keuze zijn in de conceptnotitie niet in beeld gebracht. DGWB heeft daarom in overleg met RWS vastgesteld dat – gezien de historie en de context – geen nieuwe overtuigende argumenten zijn aangedragen om het toepassen van granuliet als grond niet te accepteren. Daarom kan Granuliet nog steeds als grond – onder de regels van het Besluit Bodemkwaliteit – worden toegepast. Inmiddels heeft ILT aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de huidige wijze van certificeren van granuliet (o.g.v. normdocument BRL 9321), dit in afwachting van een nieuw te ontwikkelen normdocument (BRL 9344).”

Uitzending Zembla

Op 6 februari 2020 is er een televisie-uitzending van Zembla geweest met de titel ‘De afvaldump door Rijkswaterstaat’.19.In het begin van de uitzending wordt door de voice-over van Zembla het volgende gezegd:

“In deze uitzending onthullen we dat tegen de regels in afval van een groot Amsterdams bouwstoffenbedrijf gestort wordt in de Gelderse natuurplas Over de Maas.”

In de uitzending is aandacht besteed aan het toepassen van granuliet voor het verondiepen van de plassen in het gebied Over de Maas. In de uitzending wordt duidelijk gemeld en getoond dat [eiseres] de producent en leverancier van het granuliet is. Ook wordt uitgedragen dat granuliet niet als grond kan worden aangemerkt en dus niet mag worden toegepast voor het verondiepen van plassen. In de uitzending is gesteld dat hoge ambtenaren van RWS door beïnvloeding van buitenaf hebben besloten om granuliet desondanks toch als grond aan te merken. Daarbij zouden hoge ambtenaren binnen RWS lagere ambtenaren hebben gedwongen om in te stemmen met toepassing van granuliet in Over de Maas. In dit verband wordt ook ingegaan op de rol van [betrokkene 1] bij de contacten tussen [eiseres] en hoge ambtenaren van RWS.

De uitzending bevat de volgende fragmenten, waarbij ook [verweerder] aan het woord is ( [betrokkene 2] is een journalist van Zembla):

“Voice-over: [betrokkene 3] is voormalig milieuhandhaver en forensisch onderzoeker. Ook hij is ervan overtuigd dat het certificaat niet bij het granuliet hoort.

[betrokkene 3] : Kijk, als jij iemand dit productcertificaat geeft en je zegt van joh, dit is het spul wat ik ga leveren. Ja dan zit je op een vorm van oplichting, dan gooi je iets anders in de plas dan eigenlijk hier opstaat. Wat je hier ziet is dat dit materiaal een restproduct is, wat geen grond is, dat nu naar Over de Maas gebracht wordt en wat daar dus als het ware geen nuttige toepassing is [in] deze grote hoeveelheden en ook niet functioneel is, en dan praat je echt over dumpen van afval.

[betrokkene 2] : Dat is het.

[betrokkene 3] : En dat gebeurt in Over de Maas op dit ogenblik.

Voice-over: Voormalig milieuofficier van justitie [verweerder] is het daarmee eens. Volgens hem pleegt [A] [ [eiseres] , A-G] meerdere strafbare feiten.

[verweerder] : Als je het in juridische termen zou kwalificeren dan zou je zeggen dat die bedrijven opzettelijk valsheid in geschrifte hebben gepleegd door het zelf al te definiëren als grond, het aan te bieden als grond. En bovendien, hebben ze zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk storten van afvalstoffen in een plas. In strijd met de wet bodembescherming. Dan is het een economisch delict van de hoogste categorie, en dat betekent dat er forse straffen op staan.

[betrokkene 2] : Waar moet ik dan aan denken?

[verweerder] : Dan moet je aan gevangenisstraffen denken van maximaal zes jaar.

(…)

[verweerder] : (...) Dat bedrijf heeft een groot probleem en doet het voorkomen alsof het geen probleem is, want anders kan het niet opgelost worden en op deze manier komen ze relatief goedkoop van hun afvalstoffen af. Dus door illegaal storten ja behalen ze een enorm economisch voordeel.”

Er zijn ook fragmenten waarin [verweerder] zich uitlaat over de top van RWS en IenW:

“[verweerder] : In plaats van diegene[n] die zich aan de regels willen houden te steunen, worden deze in de hoek gezet, alsof zij dwarsliggers zijn. En dat mag een top van een departement natuurlijk nooit doen.

[betrokkene 2] : Waarom niet?

[verweerder] : Omdat de overheid behoort zich aan de regels te houden en de leidinggevenden behoren het goede voorbeeld te geven. En niet andersom.

(…)

[verweerder] : Want het ministerie is er voor het algemeen belang en niet voor het belang van individuele bedrijven.

(…)

[betrokkene 1] : Het kan natuurlijk niet zo zijn in dit land dat je alle wet- en regelgeving keurig nakomt en dan op basis van ambtelijke willekeur eventueel in de problemen zou komen.

[verweerder] : Dat is de beleving van meneer [A] omdat hij zijn zin niet krijgt. Maar het is geen ambtelijke willekeur als je het legt naast de wet.

[betrokkene 2] : Wat is het dan?

[verweerder] : Dan is het gewoon een juiste toepassing van de regelgeving.

(…)

[verweerder] : Dus in feite heeft de top, hebben die topambtenaren de lagere ambtenaren die belast zijn met de uitvoering van de regelgeving gedwongen om tegen de regelgeving in te gaan en toestemming te geven voor die storting.

[betrokkene 2] : Wat vindt u daarvan?

[verweerder] : Dat vind ik heel ernstig. Dat had nooit mogen gebeuren.”

[betrokkene 1] komt ook aan het woord over zijn betrokkenheid:

“Voice-over: [betrokkene 1] kent zowel de top van Rijkwaterstaat als de directie van [A] [ [eiseres] , A-G]. Hij brengt beide partijen dus bij elkaar. [betrokkene 1] doet dat ook om een probleem voor VolkerWessels op te lossen, vertelt hij aan ons.

[betrokkene 1] : Wij zouden daar last van krijgen vanwege het feit dat [B] tussen de 50 en 75 procent van het steenslag voor het asfalt in Nederland regelt, en dat granuliet is een restproduct wat overblijft als ze steenslag maken, en daar lag het hele Amsterdamse havengebied overal wel vol mee, dus hij was door zijn opslagcapaciteit heen. En dat zou betekenen dat wij geen steenslag meer zouden kunnen krijgen. Niet alleen wij hoor, overigens de hele bouwsector in Nederland. Toen heb ik ze dus in contact gebracht met Rijkswaterstaat om dat probleem te proberen op te lossen.”

In de uitzending is ook het standpunt van [eiseres] en IenW weergegeven, met daarbij de reactie van [verweerder] op het standpunt van IenW:

“Voice-over: In een schriftelijke reactie laat het ministerie weten te hebben ingestemd met granuliet als grond, omdat er geen overtuigende argumenten zijn om het niet als grond te accepteren.

[verweerder] : Dat vind ik dus ook heel ernstig. Het gaat om het Besluit Bodemkwaliteit. Dat is een algemene maatregel van bestuur (…) Dan kan je niet zo eventjes zeggen ‘oh dat veranderen we even’. Nee dat is een hele procedure.

Voice-over: Over het gebruikte certificaat zegt het ministerie dat er geen bezwaar is tegen de huidige manier van certificeren. In afwachting van een nieuw te ontwikkelen norm. [A] [ [eiseres] , A-G] laat nogmaals weten dat ze niets illegaals doen, omdat het ministerie granuliet als grond beoordeelt. Hun hele reactie is te lezen op onze website.”

Eerste aanleg

Bij dagvaarding van 24 juli 2020 heeft [eiseres] [verweerder] in rechte betrokken. Ruim een jaar later, bij dagvaarding van 9 september 2021, heeft [eiseres] ook Omroepvereniging BNNVARA in rechte betrokken. De procedure tegen Omroepvereniging BNNVARA blijft hier verder onbesproken en komt aan de orde in de samenhangende zaak die bij Uw Raad aanhangig is onder zaaknummer 24/03279 waarin ik vandaag ook concludeer. [eiseres] heeft in de onderhavige zaak tegen [verweerder] , na wijziging van eis en samengevat weergegeven, gevorderd dat de rechtbank Den Haag (hierna: ‘de rechtbank’) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- i.A) voor recht verklaart dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door [eiseres] herhaaldelijk, onder andere in de uitzending van Zembla van 6 februari 2020, ervan te beschuldigen dat zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan dan wel betrokken zou zijn geweest bij strafbare feiten, waaronder het opzettelijk plegen van valsheid in geschrift en het opzettelijk illegaal storten van afval;

- i.B) voor recht verklaart dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door te weigeren de hiervoor genoemde beschuldigingen recht te zetten ondanks dat [verweerder] herhaaldelijk is gewezen op de onjuistheid daarvan;

- ii) [verweerder] beveelt zich binnen 24 uur na betekening van het vonnis te onthouden van het hiervoor onder i.A) omschreven onrechtmatige handelen jegens [eiseres] en [verweerder] op basis van het thans beschikbare feitenmateriaal te verbieden zich in soortgelijke bewoordingen over [eiseres] uit te laten;

- iii) [verweerder] beveelt om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de hieronder weergegeven rectificatie publiek te maken door verzending via het Algemeen Nederlands Persbureau, meer specifiek via de dienst ‘Landelijke media via het ANP-netwerk inclusief plaatsing van het persbericht op de website van ANP Pers Support en Twitter’, zonder enige toevoeging van [verweerder] , onder overlegging van een kopie van het aangeboden persbericht aan de advocaat van [eiseres] :

“RECTIFICATIE BERICHTGEVING [A]

In de televisie-uitzending van het programma Zembla van 6 februari 2020 heb ik, [verweerder] , het bedrijf [eiseres] , mede handelend onder de naam [A] , alsmede haar statutair directeur, beschuldigd van strafbare feiten, meer in het bijzonder het opzettelijk plegen van valsheid in geschrifte en het opzettelijk illegaal storten van afval in de plas Over de Maas. Daarnaast heb ik na de uitzending van Zembla geweigerd de strafrechtelijke beschuldigingen recht te zetten. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van [datum van het vonnis] geoordeeld dat deze beschuldigingen en de weigering deze recht te zetten onrechtmatig zijn jegens de onderneming [A] , nu deze beschuldigingen geen steun vinden in het feitenmateriaal. De rechtbank Den Haag heeft mij, [verweerder] , veroordeeld tot het publiek maken van deze rectificatie door middel van verzending als persbericht.”

althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen tekst;

- iv) [verweerder] veroordeelt binnen 24 uur na betekening van het vonnis Omroepvereniging BNNVARA schriftelijk te verzoeken de rectificatie als geformuleerd onder iii) te publiceren op de homepage van Zembla, zonder enige toevoeging van [verweerder] , noch van Zembla, onder overlegging van een kopie van het verzoek aan de advocaat van [eiseres] ;

- v) een dwangsom verbindt aan de veroordelingen onder i), ii) en iii);

- vi) [verweerder] veroordeelt tot vergoeding van de door [eiseres] als gevolg van het onrechtmatige handelen geleden immateriële schade van € 25.000, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;

- vii) [verweerder] veroordeelt tot vergoeding van de door [eiseres] als gevolg van het onrechtmatige handelen geleden materiële schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;

- een en ander met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

Bij eindvonnis van 8 december 2021,20.zoals aangevuld en hersteld bij vonnis van 15 december 2021,21.heeft de rechtbank [eiseres] (in het vonnis vermeld als [A] ) grotendeels in het gelijk gesteld. De rechtbank heeft de vorderingen i.A), ii), iii), iv), v) en vii) weergegeven onder randnummer 2.1 hiervoor als volgt toegewezen:

“De rechtbank

verklaart voor recht dat [verweerder] onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld door [A] in het programma Zembla van 6 februari 2020 ervan te beschuldigen dat zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan, dan wel betrokken zou zijn geweest bij, strafbare feiten, te weten valsheid in geschrifte en het opzettelijk illegaal storten van afval;

verbiedt [verweerder] om verder uitlatingen over [A] te doen die inhouden of ertoe strekken dat (i) [A] valsheid in geschrifte heeft gepleegd door granuliet aan te merken en aan te bieden als grond en door daartoe gebruik te maken van een vervalst certificaat ofwel (ii) dat [A] illegaal afval heeft gedumpt door granuliet te laten toepassen in Over de Maas, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per keer dat [verweerder] dit verbod schendt, tot een maximum van € 50.000;

beveelt [verweerder] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de hieronder weergegeven rectificatie publiek te maken door verzending via het Algemeen Nederlands Persbureau, meer specifiek via de dienst “Landelijke media via het ANP-netwerk inclusief plaatsing van het persbericht op de website van ANP Pers Support en Twitter”, zonder enige toevoeging van [verweerder] , onder overlegging van een kopie van het aangeboden persbericht aan de advocaat van [A] , op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [verweerder] hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 50.000;

“RECTIFICATIE BERICHTGEVING [A]

In de televisie-uitzending van het programma Zembla van 6 februari 2020 heb ik, [verweerder] , het bedrijf [eiseres] , mede handelend onder de naam [A] , alsmede haar statutair directeur, beschuldigd van strafbare feiten, te weten het opzettelijk plegen van valsheid in geschrifte en het opzettelijk illegaal storten van afval in de plas Over de Maas. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 8 december 2020 [lees na het vonnis van 15 december 2021 genoemd in voetnoot 21: 2021, A-G] geoordeeld dat deze beschuldigingen onrechtmatig zijn jegens de onderneming [A] , nu deze beschuldigingen geen deugdelijke basis hebben in het feitenmateriaal. De rechtbank Den Haag heeft mij, [verweerder] , veroordeeld tot het publiek maken van deze rectificatie door middel van verzending als persbericht.”;

veroordeelt [verweerder] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de omroepvereniging BNNVARA schriftelijk te verzoeken de rectificatie als geformuleerd onder 6.3 te publiceren op de homepage van Zembla, zonder enige toevoeging van [verweerder] , noch van Zembla, onder overlegging van een kopie van het verzoek aan de advocaat van [A] , op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [verweerder] nalaat aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 50.000;

veroordeelt [verweerder] tot vergoeding aan [A] van de materiële schade die zij heeft geleden door de onrechtmatige daad van [verweerder] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, (…)”

Het meer of anders gevorderde, waaronder dus de vorderingen i.B) en vi) weergegeven onder randnummer 2.1 hiervoor, is door de rechtbank afgewezen (rov. 6.7.).

Hoger beroep

Bij appeldagvaarding van 4 maart 2022 is [verweerder] bij het gerechtshof Den Haag (hierna: ‘het hof’) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 8 december 2021, zoals verbeterd bij vonnis van 15 december 2021.

Het hof heeft op 28 mei 2024 arrest gewezen.22.Het hof is tot de conclusie gekomen dat het hoger beroep van [verweerder] slaagt. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank van 8 december 2021 vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende, alle vorderingen van [eiseres] afgewezen. Het hof heeft hieraan de volgende beoordeling ten grondslag gelegd.

Het hof heeft eerst uiteengezet om welke uitlatingen van [verweerder] in het televisieprogramma Zembla het met name draait en wat de gemiddelde kijker uit deze uitlatingen van [verweerder] zal afleiden:

“6.1 Deze zaak draait met name om de volgende door Zembla in het tv-programma opgenomen uitspraken van [verweerder] :

“Als je het in juridische termen zou kwalificeren, dan zou je zeggen dat die bedrijven opzettelijk valsheid in geschrifte hebben gepleegd door het zelf al te definiëren als grond en het aan te bieden als grond. En bovendien hebben ze zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk storten van afvalstoffen in een plas, in strijd met de Wet Bodembescherming. Dan is het een economisch delict van de hoogste categorie, en dat betekent dat er forse straffen op staan (…) Dan moet je aan gevangenisstraffen denken van maximaal zes jaar.”

“Dat bedrijf heeft een groot probleem en doet het voorkomen alsof het geen probleem is, want anders kan het niet opgelost worden, en op deze manier komen ze relatief goedkoop van hun afvalstoffen af. Dus door illegaal storten ja behalen ze een enorm economisch voordeel.”

[verweerder] noemt hier het bedrijf [eiseres] ( [A] ) niet met name, maar heeft het over “die bedrijven” en “dat bedrijf”. Het is wel duidelijk dat [verweerder] hiermee [eiseres] ( [A] ) bedoelt en hij heeft dat ook niet betwist. Met “valsheid in geschrifte” wordt niet bedoeld dat [eiseres] zelf documenten zou hebben vervalst. [verweerder] bedoelt hiermee – en dat blijkt ook voor de kijkers uit de context – dat [eiseres] bij het storten van granuliet ten onrechte gebruik maakt van een productcertificaat (voor grond) en dat [verweerder] dit als strafbaar handelen kwalificeert. De gemiddelde kijker zal uit de uitlatingen van [verweerder] afleiden dat het handelen van [eiseres] volgens [verweerder] als illegaal en strafbaar handelen is te kwalificeren doordat [eiseres] granuliet als grond aanbiedt en in plassen stort, met gebruikmaking van een certificaat dat niet voor granuliet is bedoeld, en dat [eiseres] zo van haar afvalstoffen afkomt.”

Vervolgens heeft het hof de standpunten van partijen in grote lijnen weergegeven:

“- standpunt van [eiseres]

[verweerder] heeft [eiseres] zonder voorbehoud of enige nuance beschuldigd van illegale en strafrechtelijk verwijtbare activiteiten. Uit de strafrechtelijke beschuldigingen blijkt dat [verweerder] ervan uitgaat dat granuliet geen grond is en het productcertificaat niet van toepassing is op granuliet. Deze uitgangspunten zijn onjuist. Daarnaast geldt dat er voor de strafrechtelijke beschuldigingen geen solide onderbouwing is omdat het bevoegd gezag granuliet wel als grond heeft aangemerkt en het productcertificaat rechtsgeldig acht voor granuliet. Een aantal maanden voor de uitzending is dit door het bevoegd gezag nog eens herbevestigd in de Memo van 10 oktober 2019 die is opgesteld naar aanleiding van een discussie binnen IenW. Als het bevoegd gezag aangeeft dat sprake is van toestemming voor de toepassing van granuliet en dat geen sprake is van een overtreding, dan mag nooit zonder enig voorbehoud de conclusie worden getrokken dat [eiseres] strafbare feiten zou hebben gepleegd. Als gevolg van de uitlatingen van [verweerder] heeft [eiseres] ernstige reputatieschade geleden. Ook heeft [eiseres] materiële schade geleden doordat projecten voor de toepassing van granuliet als gevolg van die uitlatingen niet door zijn gegaan. [verweerder] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] .

- standpunt van [verweerder]

Volgens [verweerder] houdt de regelgeving in dat granuliet geen grond is en dat een certificaat op basis van BRL 9321 niet bij granuliet past. Het productcertificaat was aan [eiseres] verleend voor ‘granietzand’ en niet voor ‘granuliet’, de substantie die resulteert na het bijmengen van polyacrylamide. [eiseres] heeft het productcertificaat desondanks gebruikt om granuliet met polyacrylamide als grond in plassen te storten en heeft het certificaat dus gebruikt om iets anders te storten dan waarvoor het was verleend. [eiseres] [is] daarmee doorgegaan, ook nadat deskundige ambtenaren haar in 2018/2019 hadden laten weten dat granuliet geen grond is en niet met dit productcertificaat gestort mocht worden. Dat het bevoegd gezag binnen IenW hiervoor in oktober 2019 (in de Memo van 10 oktober 2019) toch toestemming heeft verleend, maakt niet dat geen sprake meer kan zijn van illegaal en strafbaar handelen. Die toestemming is namelijk verleend nadat [eiseres] met behulp van [betrokkene 1] druk is gaan uitoefenen, waarna de Directeur-Generaal van RWS lagere, toezichthoudende ambtenaren heeft gedwongen om mee te werken aan de stort van granuliet in plassen, in strijd met de regels. [verweerder] meent dat hij niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld.”

Het hof heeft daarna een algemeen juridisch kader gegeven dat geldt voor beantwoording van de vraag of de uitlatingen van [verweerder] onrechtmatig jegens [eiseres] zijn, waarbij het hof rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘het EHRM’) heeft betrokken over een botsing van het door art. 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘het EVRM) beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en het door art. 8 EVRM beschermde recht op bescherming van de reputatie van [eiseres] :

“6.5 De vraag die moet worden beantwoord is of de uitlatingen van [verweerder] onrechtmatig zijn jegens [eiseres] in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In deze zaak is sprake van twee botsende rechten: het recht op de vrijheid van meningsuiting van [verweerder] en het recht op bescherming van de reputatie van [eiseres] . Het eerste recht wordt beschermd door artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) dat betrekking heeft op de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken. Het recht op bescherming van de reputatie, ook van commerciële ondernemingen, valt onder het recht op privacy van artikel 8 EVRM. Dat laatste kan worden afgeleid uit het arrest Regnum/Rusland23., waarin het ging [om] de vrijheid van meningsuiting aan de ene kant en de bescherming van de reputatie van een ‘commercial company’ aan de andere kant. Het EHRM plaatst die zaak in de context van een botsing van artikel 10 en artikel 8 EVRM (voor dat laatste: zie rechtsoverweging 62), heeft het over “a conflict between two rights which enjoy equal protection under the Convention”, en voordat het tot een afweging van de relevante omstandigheden overgaat, overweegt het EHRM dat het (deze) “competing Convention rights” tegen elkaar moet afwegen (zie rechtsoverweging 67).

Het is niet zo dat een van de twee rechten in het algemeen zwaarder weegt dan het andere. De vraag aan welke van beide rechten in een concreet geval meer gewicht toekomt (en dus of al dan niet sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW), moet worden gevonden door een afweging van de omstandigheden van het geval. In uitspraken van het EHRM en van de Hoge Raad zijn voor deze afweging gezichtspunten ontwikkeld.

Naast de aard van de uitlatingen (hiervoor besproken in 6.1-6.2) zijn in dit geval in ieder geval de volgende omstandigheden (gezichtspunten) van belang:

(a) dragen de uitlatingen bij aan een debat over een zaak van algemeen belang?

(b) wie doet de uitlatingen?

(c) hebben de uitlatingen voldoende steun in het beschikbare feitenmateriaal?

(d) de inkleding van de uitlatingen.

(e) de omvang van het publiek dat met de uitlatingen wordt bereikt.

(f) over wie gaan de uitlatingen?

(g) de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie de uitlatingen betrekking hebben.”

Het hof heeft de hiervoor weergegeven omstandigheden (a) tot en met (g) in het bestreden arrest eerst afzonderlijk besproken en daarna een afweging gemaakt van alle omstandigheden, waaruit het hof de conclusie heeft getrokken dat [verweerder] niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld (rov. 6.8).

Het hof heeft over omstandigheid (a) – dragen de uitlatingen bij aan publiek debat? – geoordeeld dat het duidelijk gaat om uitlatingen die een bijdrage leveren aan een debat over een kwestie van algemeen belang en dat voor een beperking van de uitingsvrijheid van [verweerder] dan ook een zwaarwegende reden moet zijn:

“6.9 Van groot gewicht is of de uitingen van [verweerder] bijdragen aan een debat over zaken van algemeen belang. Is dat het geval, dan komt veel ruimte en gewicht toe aan de vrijheid van meningsuiting en moeten er zwaarwegende redenen zijn om die te beperken. Dit omdat een open en kritisch publiek debat wezenlijk is voor een democratische samenleving.

De uitlatingen van [verweerder] gaan over de vraag of granuliet volgens de regelgeving wel met het verleende productcertificaat als grond in plassen gestort mag worden en of bij de stort van granuliet strafbare feiten worden gepleegd. Daarmee gaat het duidelijk om uitlatingen die een bijdrage leveren aan een debat over een kwestie van algemeen belang. Voor een beperking van de uitingsvrijheid van [verweerder] moet dan ook een zwaarwegende reden zijn.”

Het hof heeft in het kader van omstandigheid (b) – wie doet de uitlatingen? – geoordeeld dat van [verweerder] gelet op zijn achtergrond mag worden verwacht dat hij voldoende zorgvuldig en met kennis van zaken uitspraken doet op het gebied van milieu(straf)recht, maar het hof heeft ook gewezen op het zogenoemde ‘chilling effect’ dat kan optreden als deskundigen persoonlijk worden aangesproken voor uitlatingen in een onderzoeksjournalistiek programma (zie ook randnummer 3.1 hierna). Deze mogelijke ongewenste belemmering voor een open debat brengt (eveneens) mee dat er een zwaarwegende reden moet zijn om de uitingsvrijheid van [verweerder] te beperken:

“6.11 [verweerder] was tot 2012 hoogleraar milieurecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Daarnaast is hij milieuofficier van justitie geweest bij het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie. Daarvoor was hij werkzaam bij het toenmalige ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM). Gelet op zijn achtergrond moet hij deskundig worden geacht op het gebied van het milieurecht en milieustrafrecht, en mag van hem worden verwacht dat hij voldoende zorgvuldig en met kennis van zaken uitspraken doet op dit gebied. De kijkers van het programma Zembla, waarin hij als voormalig milieuofficier van justitie wordt gepresenteerd, zullen daar ook van uitgaan.

Aan de andere kant is ook het volgende van belang. [verweerder] heeft zijn uitlatingen gedaan in zijn hoedanigheid van deskundige, in de context van een onderzoeksjournalistiek tv-programma van Zembla. (Voormalige) wetenschappers en deskundigen hebben een wezenlijke functie ter ondersteuning van een open, publiek debat over kwesties van algemeen belang. Als zij persoonlijk worden aangesproken voor uitlatingen die zij in een dergelijk onderzoeksjournalistiek programma doen, kan dat een ‘chilling effect’ hebben en een ongewenste belemmering opleveren voor een open debat waarin alle invalshoeken aan de orde komen. Dit brengt mee dat er een zwaarwegende reden moet zijn om de uitingsvrijheid van [verweerder] te beperken.”

Het hof heeft, zoals in rov. 6.8 door het hof werd aangekondigd, veel aandacht geschonken aan de omstandigheid (c) – de vraag of de uitlatingen van [verweerder] voldoende steun hebben in het feitenmateriaal – en heeft dat als volgt ingeleid:

“6.13 Een belangrijke factor is of de uitlatingen van [verweerder] voldoende steun hebben in de feiten waarover [verweerder] op het moment van de uitlatingen beschikte of (als deskundige) kon worden geacht te beschikken. Daarbij geldt dat ook later gebleken feiten die de juistheid van de uitlatingen kunnen ondersteunen alsnog – achteraf – een rechtvaardiging daarvoor kunnen vormen, ook al was de feitelijke basis aanvankelijk te mager.

De uitlatingen van [verweerder] zijn gebaseerd op twee stellingen:

1) dat granuliet volgens de geldende regelgeving geen grond is en een productcertificaat op basis van BRL 9321 niet past bij granuliet, en

2) dat [eiseres] , door desondanks granuliet met dit certificaat als grond aan te bieden en in plassen te storten, handelingen verricht die als strafbaar handelen kunnen worden gekwalificeerd.

Het hof zal de stellingen in deze volgorde bespreken. De tweede stelling bouwt namelijk voort op de eerste. Als de eerste stelling al geen steun in de feiten zou blijken te hebben, valt daarmee ook de steun voor de tweede stelling weg.

Van de kant van [eiseres] wordt in de discussie over deze twee deelkwesties de nadruk gelegd op de omstandigheid dat het bevoegd gezag (met name: de bevoegde instantie binnen het ministerie van IenW in de Memo van 10 oktober 2010 [bedoeld zal zijn: 2019, A-G]) heeft geoordeeld dat granuliet wel als grond gekwalificeerd mag worden en dat het productcertificaat op basis van BRL 9321 gebruikt mag worden voor granuliet. Het hof zal bij de bespreking van de twee kwesties aandacht besteden aan de rol van het bevoegd gezag.”

Het hof is tot het oordeel gekomen dat stelling 1 – dat granuliet geen grond is en het certificaat niet past bij granuliet – voldoende steun heeft in het beschikbare feitenmateriaal en dat het standpunt van het bevoegde gezag en later gewezen rechterlijke uitspraken van onder meer de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘de Afdeling’ of ‘ABRvS’) niet afdoen aan dit oordeel:

“6.16 Dit onderdeel van de uitlatingen houdt in dat granuliet, met de feitelijke eigenschappen die het heeft, niet valt onder de juridische definitie van ‘grond’. Van een dergelijke uitlating kan worden geëist dat die voldoende steun heeft in de feiten, in de zin dat (a) die uitlating voldoende strookt met de feitelijke eigenschappen van granuliet en (b) de gehanteerde uitleg van het begrip ‘grond’ juridisch verdedigbaar is.

[verweerder] wijst erop dat granuliet volgens de regelgeving geen grond kan zijn, alleen al omdat de toevoeging van de chemische stof polyacrylamide, die in het granuliet aanwezig blijft, in strijd is met het ‘bijmengverbod’ dat voor grond geldt. Als toelichting wijst [verweerder] op het volgende. Artikel 34 lid 2 Bbk bepaalt weliswaar dat grond ten hoogste 20% bodemvreemd materiaal mag omvatten, maar daarbij gaat het alleen om materiaal dat voorafgaand aan het ontgraven of bewerken ervan aanwezig was, en nadrukkelijk niet om bodemvreemd materiaal dat later is bijgemengd. Dat volgt uit de nota van toelichting bij artikel 34 lid 2 Bbk, waarin staat “Het gaat nadrukkelijk niet om het bijmengen van bodemvreemd materiaal in grond”, en uit artikel 1.1 onder 2 Rbk dat bepaalt dat het bodemvreemd materiaal “voorafgaand aan het ontgraven of bewerken in de grond (...) aanwezig was” (zie 3.7). Polyacrylamide is een bodemvreemde stof en als dat wordt bijgemengd, dan voldoet het materiaal niet meer aan de vereisten voor grond, aldus [verweerder] .

Het hof is van oordeel dat dit door [verweerder] aangevoerde argument voor het standpunt dat granuliet geen grond is, voldoende steun heeft in de feiten. Vaststaat immers dat polyacrylamide een bodemvreemde, chemische stof is die tijdens het produceren van granuliet wordt toegevoegd en in het granuliet aanwezig blijft, en uit de toelichting bij het Bbk en uit de Rbk blijkt voldoende duidelijk dat voor grond een bijmengverbod geldt, wat tot gevolg heeft dat granuliet geen grond kan zijn.

Voor de bewering dat granuliet geen grond is, kon [verweerder] bovendien steun ontlenen aan de Notitie Granuliet (zie 3.18). Daarin concluderen medewerkers van IenW – die in de Memo van 10 oktober 2019 door de Directeur-Generaal van Water en Bodem worden aangeduid als ‘specialisten’ – dat granuliet om verschillende redenen, waaronder de toevoeging van flocculant, geen grond is. De omstandigheid dat het bevoegd gezag binnen IenW daarna, op 10 oktober 2019, heeft beslist dat granuliet toch als grond gekwalificeerd mag worden, maakt niet dat daarna niet meer met recht kon worden beweerd dat het volgens de regelgeving geen grond is, temeer omdat uit de motivering van die beslissing blijkt dat van doorslaggevend belang is geacht (a) dat granuliet in de periode daarvoor wel als grond is beschouwd en (b) dat het “bredere maatschappelijke gevolgen” heeft als granuliet niet meer als grond zou worden aangemerkt (zie de Memo van 10 oktober 2019, weergegeven in 3.23). Hieruit blijkt niet dat inhoudelijk op zuivere en juiste wijze is getoetst aan de regelgeving die bepaalt wanneer iets grond is. Dat bijvoorbeeld aan het bijmengverbod is getoetst blijkt niet, terwijl dat wel voor de hand zou hebben gelegen nu vaststaat dat IenW er pas in 2018 achter kwam dat flocculant in de vorm van polyacrylamide werd toegevoegd. Ook latere mededelingen van de zijde van IenW inhoudend dat granuliet wel als grond gekwalificeerd kan worden, doen er niet aan af dat er voldoende steun was voor het tegenovergestelde standpunt dat door [verweerder] werd uitgedragen.

[eiseres] heeft ook een beroep gedaan op rechterlijke uitspraken waaruit zou blijken dat granuliet als grond aangemerkt moet worden, te weten twee uitspraken in bestuursrechtelijke kort geding procedures – van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 25 juni 202024.en van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 29 juni 202025.– en de uitspraak van de ABRvS van 13 oktober 202126.in een bodemprocedure. Het hof overweegt hierover dat de vraag die hier moet worden beantwoord is of deze uitspraken meebrengen dat er onvoldoende feitelijke steun was voor het door [verweerder] uitgedragen standpunt dat granuliet (met name vanwege het bijmengverbod) niet als grond kan worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en licht dat als volgt toe.

Al deze uitspraken zijn gedaan in procedures tussen (onder meer) de gemeente West Maas en Waal aan de ene kant en de minister (en staatssecretaris) van IenW aan de andere kant. [verweerder] was daarbij geen partij. In geen van deze uitspraken wordt ingegaan op het bijmengverbod, ook niet in de uitspraak van de ABRvS van 13 oktober 2021. In die uitspraak overweegt de ABRvS dat zij “geen aanknopingspunten aanwezig heeft geacht voor de conclusie dat de minister en de staatssecretaris het granuliet niet mochten beschouwen als grond in de zin van het Bbk”, maar dat de ABRvS daarbij (inhoudelijk) naar het bijmengverbod heeft gekeken blijkt nergens uit. De ABRvS constateert wel dat flocculant aan granuliet wordt toegevoegd, maar overweegt vervolgens alleen dat dit geen probleem is omdat de hoeveelheid toegevoegd flocculant ver onder de grens ligt van ten hoogste 20 gewichtsprocenten bodemvreemd materiaal als bedoeld in artikel 34 lid 2 Bbk (zie rechtsoverweging 9.4. van de uitspraak). Daarmee wordt echter niet ingegaan op de omstandigheid dat in de nota van toelichting bij dat artikel staat dat die bepaling ziet op bodemvreemd materiaal dat al in de bodem zit als het wordt afgegraven en dat het nadrukkelijk niet gaat om het bijmengen van bodemvreemd materiaal. Ook uit deze uitspraak volgt dus niet dat het argument van [verweerder] inzake het bijmengverbod juridisch niet houdbaar zou zijn.

De kwestie van het door Intron afgegeven certificaat ligt grotendeels in het verlengde van de discussie over de kwalificatie van granuliet als grond. Vaststaat immers dat een certificaat op basis van BRL 9321 inhoudt dat de gecertificeerde materie aangemerkt kan worden als grond in de zin van het Bbk (zie 3.9). Hiervoor is vastgesteld dat er voldoende steun in de feiten is voor de aan de uitlatingen van [verweerder] ten grondslag liggende stelling dat granuliet geen grond is. Dat betekent dat er daarom al ook voldoende steun is voor de uitlating inhoudend dat het op basis van BRL 9321 afgegeven certificaat niet past bij granuliet.

Daar komt nog het volgende bij. Uit de Notitie Granuliet blijkt dat ook (gespecialiseerde) medewerkers binnen IenW van mening zijn dat granuliet niet onder BRL 9321 kan vallen (zie 3.18). Sterker nog, uit de Memo van 10 oktober 2019 valt op te maken dat ook het bevoegd gezag eigenlijk vindt dat BRL 9321 niet helemaal bij granuliet past, maar dat in afwachting van een nog op te stellen BRL 9344 het certificaat op basis van BRL 9321 toch voor granuliet gebruikt mag worden om “andere” redenen (zie 3.23).

De conclusie tot zover is dat er voldoende steun is voor de aan de uitlatingen van [verweerder] ten grondslag liggende stellingen voor zover die inhouden dat granuliet geen grond is en dat het certificaat op basis van BRL 9321 niet past bij granuliet. Het enkele feit dat het bevoegd gezag anders heeft geoordeeld, maakt dit niet anders. Beslissingen van het bevoegd gezag kunnen immers in strijd met de regels zijn, en er is in dit geval voldoende steun voor de stelling dat hiervan sprake is. Voor zover in de uitlatingen van [verweerder] besloten ligt dat het (als grond) in plassen storten van granuliet met een productcertificaat op basis van BRL 9321 in strijd met de geldende regelgeving gebeurt, en in die zin illegaal is, heeft dat dus voldoende steun in de feiten.”

Stelling 2, dat [eiseres] handelingen verricht die als strafbaar kunnen worden gekwalificeerd, vindt naar het oordeel van het hof eveneens voldoende steun in het beschikbare feitenmateriaal:

“6.25 Volgens [verweerder] verricht [eiseres] handelingen die als strafbaar handelen kwalificeren, doordat [eiseres] granuliet als grond aanbiedt en stort, daarbij gebruikmakend van een productcertificaat dat niet past bij het gestorte materiaal. Hiervoor is al geoordeeld dat er voldoende steun in de feiten is voor de stelling dat granuliet volgens de regels geen grond is en het certificaat op basis van BRL 9321 – dus een certificaat voor grond (in de vorm van “industriezand”) – niet van toepassing is op granuliet. Vervolgens moet hier worden beoordeeld of er ook voldoende steun is voor de stelling dat sprake is van strafbaar handelen.

[verweerder] heeft in dit verband aangevoerd dat sprake is van valsheid in geschrift als bedoeld in artikel 225 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), omdat [eiseres] opzettelijk gebruik maakt van een productcertificaat terwijl zij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het, als geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, geen betrouwbaar beeld verschaft van de eigenschappen, aard, hoedanigheid of samenstelling van het product waarvoor zij het gebruikt (zie memorie van grieven nr. 101 en pleitnota nr. 37). In dat wat [verweerder] heeft aangevoerd ligt besloten dat als er al niet vóór 2018 aan deze delictsomschrijving was voldaan, er dan zeker na 2018/2019 wel aan was voldaan. Het hof oordeelt dat voor dat laatste voldoende steun in de feiten is te vinden en licht dat als volgt toe.

[verweerder] heeft aangevoerd dat [eiseres] er meermalen door ambtenaren op is gewezen dat het productcertificaat niet geldig was omdat het niet paste bij het te storten materiaal. Dat strookt met de afwijzingen van de meldingen voor stortingen van granuliet, met het afgegeven productcertificaat, door RWS ON en RWS ZN in 2018 en 2019 (zie 3.15 en 3.19). Ook staat vast dat [eiseres] in 2019 kennis heeft genomen van de Notitie Granuliet, waarin ambtenaren van IenW (die in de Memo van 10 oktober 2019 door de Directeur-Generaal van Water en Bodem worden aangeduid als ‘specialisten’) inhoudelijk uitgebreid beargumenteren waarom granuliet geen grond (maar een bouwstof) is en dat het verleende certificaat niet van toepassing kan zijn op granuliet (zie 3.18). Vast staat verder dat [eiseres] daarna, met bemiddeling van [betrokkene 1] , actief betrokken is geweest bij ambtelijk overleg over de status van granuliet en het gebruik van het certificaat, en dat dit overleg er in is uitgemond dat het bevoegd gezag een voor [eiseres] gunstige beslissing heeft genomen, waarbij vooral niet-inhoudelijke gronden hebben meegespeeld (waaronder “de bredere maatschappelijke gevolgen” als het grondstandpunt zou worden verworpen). Dit alles bij elkaar genomen maakt dat er voldoende steun is voor het standpunt van [verweerder] dat [eiseres] , door daarna toch verder te gaan met het storten van granuliet met het certificaat, opzettelijk gebruik maakte van een productcertificaat waarvan zij wel wist (en in ieder geval: redelijkerwijs moest vermoeden) dat het niet op het gestorte materiaal van toepassing was. Het voorgaande brengt mee dat ook de strafrechtelijke component van de uitlatingen van [verweerder] voldoende steun heeft in het feitenmateriaal.

[eiseres] heeft ook hier een beroep gedaan op toestemming van het bevoegd gezag. Zij wijst erop dat het bevoegd gezag in de Memo van 10 oktober 2019 heeft beslist – op een moment dat het op de hoogte was van het toegevoegde flocculant – dat granuliet als grond aangemerkt kan (blijven) worden en dat [eiseres] het verleende certificaat mag (blijven) gebruiken voor granuliet. Volgens [eiseres] mocht [verweerder] , dit wetend, [eiseres] niet zonder meer beschuldigen van strafbare feiten.

Het hof overweegt hierover dat het voor de hand ligt dat de toestemming van het bevoegd gezag zwaar meeweegt in het voordeel van [eiseres] als beslist moet worden of zij daadwerkelijk strafrechtelijk vervolgd (en veroordeeld) moet worden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] meegedeeld dat kort voor de zitting de tegen haar (bestuurders) aanhangig gemaakte vervolging is geseponeerd. Dat betekent echter niet dat er onvoldoende steun was voor de bewering dat [eiseres] – ook na de door het bevoegd gezag gegeven toestemming om het certificaat te gebruiken – wel wist (en in ieder geval: redelijkerwijs moest vermoeden) dat het productcertificaat geen betrouwbaar beeld verschafte van de eigenschappen, aard, hoedanigheid of samenstelling van het product (granuliet) waarvoor zij het gebruikte.

- conclusie; voldoende steun in het feitenmateriaal

De conclusie is dat er niet alleen voldoende steun is voor het standpunt van [verweerder] dat granuliet volgens de regelgeving niet als grond kan worden aangemerkt en een certificaat op basis van BRL 9321 niet van toepassing kan zijn op granuliet, maar ook voor zijn uitlating dat het storten van granuliet met dit certificaat kwalificeert als strafbaar handelen.”

Vervolgens heeft het hof de omstandigheden (d), (e), (f) en (g) in de beoordeling betrokken:

“(d) Inkleding van de uitlatingen

[verweerder] heeft zijn uitlatingen gedaan in een interview dat een journalist van Zembla vóór de uitzending met hem had. Zembla heeft delen daarvan gemonteerd in het programma dat zij op tv heeft uitgezonden. De belangrijkste kanttekening die bij de uitlatingen van [verweerder] geplaatst diende te worden, is dat het bevoegd gezag van oordeel was dat granuliet wèl in plassen gestort mocht worden en dat hierbij niets illegaals gebeurde (en dat [eiseres] dat ook vond). Dat tegengeluid is voldoende duidelijk opgenomen in de uitzending (zie bijvoorbeeld 3.29). Duidelijk is ook dat [verweerder] van dat standpunt van het bevoegd gezag (en [eiseres] ) op de hoogte was, maar dat hij het daar mee oneens was (zie 3.27).

(e) Omvang publiek

Het gaat om uitlatingen die zijn gedaan in de tv-uitzending van Zembla van 6 februari 2020 (en de herhaling daarvan op 10 september 2020). Hiermee is een groot publiek bereikt.

(f) Over wie gaan de uitlatingen?

Van belang is wat de hoedanigheid en maatschappelijke positie is van de persoon op wie de uitlatingen betrekking hebben. De uitlatingen van [verweerder] zijn gericht tegen [eiseres] , een groot commercieel bedrijf. Dergelijke ondernemingen moeten in het algemeen meer kritisch commentaar op hun handelen dulden dan natuurlijke personen.

(g) De ernst van de te verwachten gevolgen voor [eiseres]

Het is voorzienbaar dat uitlatingen inhoudend dat [eiseres] met het storten van granuliet in plassen in strijd met de regels handelt en strafbare feiten pleegt waarvoor een maximum gevangenisstraf van zes jaar geldt, de reputatie van [eiseres] ernstig kunnen aantasten en mogelijk ook de afzet van haar product granuliet negatief kunnen beïnvloeden.”

Op grond van een afweging van al deze omstandigheden is het hof tot het oordeel gekomen dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] . Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat de door [eiseres] aangevoerde redenen om [verweerder] persoonlijk aansprakelijk te stellen onvoldoende zwaarwegend zijn:

“6.35 Voor [verweerder] was voorzienbaar dat zijn uitlatingen, die inhouden dat het handelen van [eiseres] in strijd met de regelgeving is en als strafbaar handelen kan worden gekwalificeerd, een negatieve uitstraling zouden hebben voor [eiseres] . Ook wist hij dat zijn uitlatingen een breed publiek zouden bereiken. Het hof is evenwel van oordeel dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] . Daarbij is van belang dat er solide steun is voor de in de uitlatingen van [verweerder] besloten liggende stelling dat granuliet volgens de geldende regels geen grond is en het certificaat op basis van BRL 9321 niet past bij granuliet, en dat er ook voldoende steun is voor de uitlating dat het handelen van [eiseres] als strafbaar handelen kan worden gekwalificeerd. De door [eiseres] aangehaalde onschuldpresumptie maakt niet dat [verweerder] de uitlatingen, die voldoende steun hebben in de feiten, niet mocht doen. Dit temeer omdat voldoende duidelijk gemaakt wordt dat het bevoegd gezag het niet met de visie van [verweerder] eens is. De uitlatingen die [verweerder] als deskundige heeft gedaan zijn, zeker in hun totale context beoordeeld, voldoende zorgvuldig. Ook weegt mee dat [verweerder] zijn uitlatingen als deskundige heeft gedaan in het kader van een onderzoeksjournalistiek programma dat bijdraagt aan een debat over een kwestie van algemeen belang. Dat betekent dat er zwaarwegende redenen moeten zijn om de uitingsvrijheid van [verweerder] te beperken. Het hof oordeelt, alles afwegend, dat de door [eiseres] hiertegenover aangevoerde redenen om [verweerder] persoonlijk aansprakelijk te stellen onvoldoende zwaarwegend zijn.”

Het hof is tot de slotsom gekomen dat het hoger beroep van [verweerder] slaagt, dat alle vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen en dat [eiseres] in de proceskosten van beide instanties moet worden veroordeeld (rov. 6.36-6.37).

Cassatieberoep

Bij procesinleiding van 28 augustus 2024 heeft [eiseres] , tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 28 mei 2024 (hierna: ‘het bestreden arrest’). [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Op 21 maart 2025 heeft een mondeling pleidooi plaatsgevonden, dat ook betrekking had op de samenhangende zaak van [eiseres] tegen Omroepvereniging BNNVARA. [eiseres] en [verweerder] hebben elk twee pleitnota’s overgelegd die na het pleidooi ook via het portaal zijn ingediend. Op dezelfde dag als het mondeling pleidooi hebben beide partijen tevens schriftelijke toelichting gegeven. [eiseres] heeft ten slotte gerepliceerd, [verweerder] heeft afgezien van dupliek.

Inleiding

De procesinleiding van [eiseres] valt uiteen in zes onderdelen. Ik heb afgezien van het opnemen van algemene inleidende beschouwingen bij deze zaak over kwesties die weliswaar met deze zaak te maken hebben, zoals het (in de in de hierna volgende voetnoot toegelichte) fenomeen SLAPPs, maar die niet rechtstreeks van belang zijn voor de beoordeling van de cassatieklachten.27.Voor een achtergrond van de zaak volsta ik kortheidshalve met verwijzing naar de (kritische) M en R-annotatie bij het vonnis in eerste aanleg van B. Arentz en de (instemmende) M en R-annotatie van M.G.W.M. Peeters bij het bestreden arrest in de onderhavige zaak. Wat bij lezing van deze annotaties opvalt, is dat de beide annotatoren oog hebben voor de mogelijke bredere maatschappelijke gevolgen van het persoonlijk aansprakelijk houden van deskundigen voor hun uitlatingen, een omstandigheid die ook uitdrukkelijk door het hof is meegewogen (zie randnummer 2.11 hiervoor).28.Hierna bij de bespreking van de onderdelen 1 en 2 heb ik een kader opgenomen dat is toegespitst op de onderwerpen die in de desbetreffende onderdelen aan de orde worden gesteld. Voor de overige onderdelen (3 tot en met 6) is dat niet nodig.

Onderdeel 1: “Aangelegde maatstaf is onjuist en miskent beschuldiging”

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.16. Volgens het onderdeel heeft het hof daar als maatstaf aangelegd dat “de gehanteerde uitleg van het begrip ‘grond’ juridisch verdedigbaar is”. Het onderdeel betoogt dat die maatstaf getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat stelling 1, dat granuliet volgens de regelgeving niet als grond kan worden aangemerkt, een noodzakelijk onderdeel is van stelling 2, de strafrechtelijke beschuldiging die in deze zaak centraal staat. Volgens het onderdeel is het hof bij het aanleggen van de maatstaf uit oog verloren dat stelling 2, kort gezegd, a. een ernstige beschuldiging is van het opzettelijk plegen van strafbare feiten (rov. 6.1 en 6.34), b. is gedaan door een persoon die, gelet op zijn achtergrond, deskundig moet worden geacht op het gebied van het milieu(straf)recht, en van wie mag worden verwacht dat hij voldoende zorgvuldig en met kennis van zaken uitspraken doet op dit gebied (rov. 6.11), c. is gedaan in een Zembla-uitzending waarmee een groot publiek is bereikt (rov. 6.32), d. voorzienbaar de reputatie van [eiseres] ernstig kan aantasten en de afzet van haar product granuliet negatief kan beïnvloeden (rov. 6.34), en e. is opgevolgd door een oproep van [verweerder] om aangifte te doen tegen [eiseres] .29.Het onderdeel stelt dat het hof met het aanleggen van de genoemde maatstaf heeft miskend dat de voor een uitlating vereiste mate van steun in de feiten geen statisch gegeven is, maar afhangt van alle omstandigheden van het geval. Volgens het onderdeel geldt: hoe ernstiger de beschuldiging is, des te meer solide steun in de feiten zal moeten bestaan.30.Het onderdeel wijst ook op de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM.31.Het onderdeel stelt dat in de gegeven omstandigheden meer solide steun in de feiten moet bestaan dan dat enkel juridisch verdedigbaar is dat de beschuldiging juist is. Het hof heeft dit miskend, aldus het onderdeel.

Het onderdeel treft geen doel.

Het onderdeel neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat de voor een uitlating vereiste mate van steun in de feiten geen statisch gegeven is, maar afhangt van alle omstandigheden van het geval en dat daarbij geldt hoe ernstiger de beschuldiging, des te meer solide steun in de feiten zal moeten bestaan. Het onderdeel ontleent dat algemene uitgangspunt aan de uitspraak van het EHRM inzake Pedersen en Baadsgaard tegen Denemarken.32.Ik citeer wat ruimer dan het onderdeel uit deze uitspraak (met onderstrepingen van mij, A-G):

“76. In order to assess the justification of an impugned statement, a distinction needs to be made between statements of fact and value judgments in that, while the existence of facts can be demonstrated, the truth of value judgments is not susceptible of proof. The requirement to prove the truth of a value judgment is impossible to fulfil and infringes freedom of opinion itself, which is a fundamental part of the right secured by Article 10 (…). The classification of a statement as a fact or as a value judgment is a matter which in the first place falls within the margin of appreciation of the national authorities, in particular the domestic courts (…). However, even where a statement amounts to a value judgment, there must exist a sufficient factual basis to support it, failing which it will be excessive (…).

(…)

(…)

78. The Court observes in this connection that protection of the right of journalists to impart information on issues of general interest requires that they should act in good faith and on an accurate factual basis and provide “reliable and precise” information in accordance with the ethics of journalism (…). Under the terms of paragraph 2 of Article 10 of the Convention, freedom of expression carries with it “duties and responsibilities”, which also apply to the media even with respect to matters of serious public concern. Moreover, these “duties and responsibilities” are liable to assume significance when there is a question of attacking the reputation of a named individual and infringing the “rights of others”. Thus, special grounds are required before the media can be dispensed from their ordinary obligation to verify factual statements that are defamatory of private individuals. Whether such grounds exist depends in particular on the nature and degree of the defamation in question and the extent to which the media can reasonably regard their sources as reliable with respect to the allegations (…). Also of relevance for the balancing of competing interests which the Court must carry out is the fact that under Article 6 § 2 of the Convention individuals have a right to be presumed innocent of any criminal offence until proved guilty (…).(…)

The Court must therefore examine whether the applicants acted in good faith and complied with the ordinary journalistic obligation to verify a factual allegation. This obligation required that they should have relied on a sufficiently accurate and reliable factual basis which could be considered proportionate to the nature and degree of their allegation, given that the more serious the allegation, the more solid the factual basis has to be.

(…)

92. Having regard to the various elements above and to the nature and force of the accusation, the Court sees no cause to depart from the Supreme Court’s finding that the applicants lacked a sufficient factual basis for the allegation, made in the television programme broadcast on 22 April 1991, that the named chief superintendent had deliberately suppressed a vital piece of evidence in the murder case. The national authorities were thus entitled to consider that there was a “pressing social need” to take action under the applicable law in relation to that allegation.”

In de rechtspraak van het EHRM wordt dus onderscheid gemaakt tussen feitelijke stellingen (“statements of fact”) en waardeoordelen (“value judgments”).33.Dat onderscheid is in zoverre van belang dat de waarheid van feitelijke stellingen kan worden aangetoond, terwijl waardeoordelen niet kunnen worden ‘bewezen’ (“not susceptible of proof”). Het belang van het onderscheid wordt echter meteen weer gerelativeerd, omdat ook een waardeoordeel niet geheel ongefundeerd mag worden gegeven; er dient volgens het EHRM altijd, dus ook bij waardeoordelen, een voldoende feitelijke grondslag (“sufficient factual basis”) voor een uitlating te bestaan. Of sprake is van een sufficient factual basis is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de beschuldiging. Daarbij geldt: hoe ernstiger de beschuldiging is, hoe steviger – “more solid” – de feitelijke grondslag dient te zijn.34.In latere EHRM-rechtspraak wordt dit als volgt verwoord:35.

“69. The Court considers that there is no need to further clarify whether the present statement was one of fact or a value judgment, since a sufficient factual basis for it was needed in any case. For a company which offers medical services, the accusation that it acted as a “locust” (…) was a particularly serious one which affected its reputation. Thus, even if the applicant had intended to make that statement in the context of a wider debate on an issue of public concern, he had to have a solid factual basis on which to base that allegation. In the domestic proceedings, the Austrian courts – after carefully examining the arguments put forward by the applicant – concluded that there was no such factual basis, and the applicant has likewise not provided any persuasive argument substantiating his allegations. (…)”

Van een ernstige uitlating, zoals een beschuldiging van strafbaar handelen die de reputatie van de beschuldigde (rechts)persoon36.kan aantasten, mag dus een stevige feitelijke onderbouwing (“solid factual basis”) worden verwacht.

In de rechtspraak van Uw Raad over de vraag of uitlatingen al dan niet onrechtmatig zijn, is dat niet wezenlijk anders.37.De standaarduitspraak in dit verband is het Gemeenteraadslid-arrest uit 1983, waarin Uw Raad onder meer oordeelde:38.

“3.4 Bij de hier aan de orde zijnde vraag staan in beginsel twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door publikaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan dankzij het onvermogen van de verantwoordelijke overheidsorganen om in een gecompliceerde maatschappij als die waarin wij leven gelijkelijk aandacht te geven aan alle zaken die die aandacht verdienen, nog daargelaten de mogelijkheid van andere factoren die belemmerend kunnen werken op het doen beëindigen van een bepaalde misstand.

Welk van deze belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, en wel – in een situatie als de onderhavige – in het bijzonder van de volgende:

(a) de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;

(b) de ernst – bezien vanuit het algemeen belang – van de misstand welke de publikatie aan de kaak beoogt te stellen;

(c) de mate waarin ten tijde van de publikatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

(d) de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder (a) t/m (c) bedoelde factoren;

(e) de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publikatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden;

(f) een mogelijke beperking van het door de perspublikatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.(…)”

Uw Raad heeft de voldoende feitelijke grondslag in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging dus onder (c) geformuleerd als de mate waarin de verdenkingen ten tijde van de publicatie steun vonden in het (toen) beschikbare feitenmateriaal. Uit het kort daarna gewezen Telegraaf-arrest van Uw Raad volgt dat in geval van een beschuldiging van strafbare feiten de vereiste mate van steun in het destijds beschikbare feitenmateriaal niet (zo stevig) is dat zou moeten vaststaan dat de beschuldiging waar is of voor waar mocht worden gehouden.39.In het arrest [...]/[...] uit 2008 heeft Uw Raad expliciet een verbinding gelegd met EHRM-rechtspraak waarin onderscheid wordt gemaakt tussen feitelijke stellingen en waardeoordelen en geoordeeld dat aan de feitelijke grondslag van een waardeoordeel andere (minder zware) eisen worden gesteld dan aan feitelijke stellingen:40.

“3.4.2 (…) In deze zaak gaat het om de beoordeling van een meningsuiting (…). Zoals het EHRM heeft geoordeeld kan, zelfs wanneer sprake is van een (louter) waardeoordeel, de proportionaliteit van de inbreuk op door art. 8 EVRM beschermde rechten ervan afhangen of een voldoende feitelijke basis bestond voor de desbetreffende uiting, omdat zelfs een waardeoordeel excessief en daarom onrechtmatig kan zijn indien elke feitelijke basis daarvoor ontbreekt (vgl. onder meer EHRM 19 december 2006, nr. 18235/02).

(…)

Indien voor het publiek waarop een uiting zich richt duidelijk is dat de uiting ertoe strekt een opinie naar voren brengen, moeten aan de beoordeling van de rechtmatigheid daarvan andere eisen worden gesteld dan wanneer het gaat om een feitelijk relaas. In dit verband is dus niet het etiket (‘column’) van belang, maar de inhoud. Overigens mogen ook in een zuiver opiniërende publicatie de (door de aard van die publicatie beïnvloede) grenzen van de betamelijkheid niet worden overschreden; zie hiervoor in 3.4.2. (…)”

Uw Raad lijkt hier dus bij beoordeling van de rechtmatigheid van een waardeoordeel in lijn met de EHRM-rechtspraak als maatstaf te hanteren dat “een voldoende feitelijke basis” moet bestaan voor de desbetreffende uitlating. Een waardeoordeel (meningsuiting of opinie) dat (die) een voldoende feitelijke basis ontbeert, overschrijdt de grenzen van de betamelijkheid als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW.

Tegen deze achtergrond keer ik nu terug naar het onderdeel, dat in de kern klaagt dat uit een zinsnede in rov. 6.16 (“de gehanteerde uitleg van het begrip ‘grond’ juridisch verdedigbaar is”) zou volgen dat het hof de in dit geval vereiste mate van steun in het beschikbare feitenmateriaal zou hebben miskend. Er zou volgens het onderdeel in dit geval ‘meer solide’ steun in het beschikbare feitenmateriaal moeten bestaan dan ‘juridisch verdedigbaar’, waarmee het hof de lat dus volgens het onderdeel te laag zou hebben gelegd. Het onderdeel gaat echter uit van een onjuiste lezing van rov. 6.16. Het onderdeel leest de desbetreffende zinsnede uit rov. 6.16 te geïsoleerd en daarmee verkeerd. Het hof heeft in rov. 6.16 overwogen:

“Dit onderdeel van de uitlatingen houdt in dat granuliet, met de feitelijke eigenschappen die het heeft, niet valt onder de juridische definitie van ‘grond’. Van een dergelijke uitlating kan worden geëist dat die voldoende steun heeft in de feiten, in de zin dat (a) die uitlating voldoende strookt met de feitelijke eigenschappen van granuliet en (b) de gehanteerde uitleg van het begrip ‘grond’ juridisch verdedigbaar is.”

Het hof heeft hier dus de feitelijke grondslag op het oog voor de uitlating van [verweerder] dat granuliet, met de feitelijke eigenschappen die het heeft, niet valt onder de juridische definitie van ‘grond’. Het hof heeft daarbij – terecht – als maatstaf aangelegd dat deze uitlating voldoende steun in de feiten moet hebben. Om te kunnen beoordelen of aan die maatstaf is voldaan, heeft het hof deze uitlating opgeknipt in een deel dat een feitelijke stelling betreft (onder (a)) en een deel dat een waardeoordeel betreft (onder (b)). Onder (a) gaat het immers om de feitelijke eigenschappen van granuliet en onder (b) gaat het om de uitleg van het begrip ‘grond’. Dit laatste komt aan op de uitleg van wet- en regelgeving en vergt vanzelfsprekend interpretatie. Het hof heeft dus met het onderscheid tussen (a) en (b) mede tot uitdrukking willen brengen dat de feitelijke eigenschappen van granuliet ‘bewezen’ kunnen worden maar dat dat niet geldt voor de uitleg van de juridische definitie van ‘grond’. De uitleg van de juridische definitie van ‘grond’ van [verweerder] dient echter wel, zo blijkt duidelijk uit rov. 6.16, voldoende steun in de feiten te hebben. ‘Juridisch verdedigbaar’ is een voor de hand liggende hertaling van het hof van de maatstaf ‘voldoende steun in de feiten’ die aldus voor de stelling onder (b) concreet neerkomt op ‘voldoende steun in het recht’. Aan die maatstaf is niet reeds voldaan als “met een beetje creativiteit, juridische argumenten te bedenken zijn”41.voor de door [verweerder] gehanteerde uitleg van de juridische definitie van ‘grond’. Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat elke creatieve vondst al voldoende steun in het recht oplevert (dus voldoet aan de maatstaf ‘juridisch verdedigbaar’) is dat ongegrond. Uit de op rov. 6.16 volgende rechtsoverwegingen blijkt ook duidelijk dat het hof de houdbaarheid van de juridische argumenten van [verweerder] heeft beoordeeld (zie bijvoorbeeld de slotzin van rov. 6.21: “Ook uit deze uitspraak volgt dus niet dat het argument van [verweerder] inzake het bijmengverbod juridisch niet houdbaar zou zijn.”). Dat gaat echter niet zo ver dat de uitleg die [verweerder] aan de definitie van ‘grond’ heeft gegeven “juridisch juist” moet zijn.42.Het hof heeft kortom in rov. 6.16 in de door het onderdeel bestreden zinsnede geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ik wijs in dat verband verder nog op rov. 6.35 waarin het hof heeft geconcludeerd “dat er solide steun is voor de in de uitlatingen van [verweerder] besloten liggende stelling dat granuliet volgens de geldende regels geen grond is (…).” Ook daaruit blijkt met zoveel woorden (“solide steun”) dat het hof de lat niet ten onrechte te laag heeft gelegd door een onjuiste maatstaf te hanteren. Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat stelling 1 “een noodzakelijk onderdeel” is van de strafrechtelijke beschuldiging (stelling 2) en dat daarom ook voor stelling 1 zou gelden dat meer solide steun in het feitenmateriaal nodig is dan de door het hof vereiste solide steun, gaat dat betoog niet op. Stelling 1, waarop de door het onderdeel bestreden rov. 6.16 betrekking heeft, houdt als gezegd slechts in dat granuliet, met de feitelijke eigenschappen die het heeft, niet valt onder de juridische definitie van ‘grond’. De relatie tussen de beide stellingen heeft het hof, in cassatie onbestreden, uiteengezet in rov. 6.14: “De tweede stelling bouwt namelijk voort op de eerste. Als de eerste stelling al geen steun in de feiten zou blijken te hebben, valt daarmee ook de steun voor de tweede stelling weg.” Aan de feitelijke onderbouwing van stelling 1, die in tegenstelling tot stelling 2 geen strafrechtelijke beschuldiging aan het adres van [eiseres] inhoudt, hoefde het hof geen bijzondere eisen te stellen.

Wat het onderdeel verder aanvoert, kan evenmin tot cassatie leiden. Wat de door het onderdeel onder a. tot en met d. opgesomde omstandigheden betreft, blijkt reeds uit de verwijzingen naar de rechtsoverwegingen van het hof dat het hof die omstandigheden niet uit het oog is verloren. Voor zover het onderdeel wil aanvoeren dat de omstandigheden onder a. tot en met e. (zie randnummer 3.2 hiervoor) ertoe zouden moeten leiden dat het hof een sterkere mate van steun in het feitenmateriaal had moeten vereisen voor stelling 1 dan het daadwerkelijk heeft gedaan, stuit het af op hetgeen ik in het vorige randnummer heb opgemerkt. Voor zover het onderdeel aan de orde wil stellen dat het hof in de afweging van alle relevante omstandigheden aan de omstandigheden onder a. tot en met d. onvoldoende gewicht zou hebben toegekend, stuit het onderdeel bovendien erop af dat het in beginsel aan de feitenrechter is overgelaten om de van belang zijnde omstandigheden vast te stellen en te beoordelen welk gewicht daaraan in onderling verband behoort te worden toegekend.43.Wat betreft de omstandigheid die het onderdeel onder e. heeft genoemd (zie randnummer 3.2 hiervoor), geldt weliswaar dat het hof die omstandigheid niet uitdrukkelijk in de beoordeling heeft betrokken, maar dat de feitenrechter ook niet is gehouden om steeds alle mogelijke omstandigheden te toetsen en daarvan in zijn motivering uitdrukkelijk rekenschap te geven.44.Daarbij komt dat deze omstandigheid verband houdt met de kwalificatie van het handelen van [eiseres] als strafbaar en dat het hof die omstandigheid en de ernst van de te verwachten gevolgen daarvan voor [eiseres] wel uitdrukkelijk heeft meegewogen en de omstandigheid onder e. in zoverre dus ook in de beoordeling van het hof is verdisconteerd. De omstandigheid onder e. brengt op zichzelf beschouwd overigens ook niet met zich dat het hof meer dan solide steun had moeten vereisen voor stelling 1. Wat het beroep op de onschuldpresumptie betreft, merk ik op dat het hof dat gegeven eveneens uitdrukkelijk in de beoordeling heeft betrokken in rov. 6.35: “De door [eiseres] aangehaalde onschuldpresumptie maakt niet dat [verweerder] de uitlatingen, die voldoende steun hebben in de feiten, niet mocht doen. Dit temeer omdat voldoende duidelijk gemaakt wordt dat het bevoegd gezag het niet met de visie van [verweerder] eens is.” Ook dat gegeven maakt niet dat het hof voor stelling 1 meer solide steun in de feiten had moeten vereisen dan het daadwerkelijk heeft gedaan. Om herhaling te voorkomen, verwijs ik naar het vorige randnummer. Het beroep op de in voetnoot 2 van de procesinleiding aangehaalde Nederlandse feitenrechtspraak kan [eiseres] evenmin baten, nu de aangehaalde rechtsoverwegingen uit die uitspraken zijn gebaseerd op de EHRM-rechtspraak, die het hof in rov. 6.16 als gezegd niet heeft miskend.45.

Onderdeel 2: “Hof-kwalificatie van granuliet berust op onjuiste rechtsopvatting”

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof over de vraag of voldoende steun in de feiten bestaat voor het standpunt van [verweerder] dat granuliet vanwege een zogenoemd bijmengverbod geen ‘grond’ is (rov. 6.16-6.24). Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen.

Leeswijzer

Voordat ik toekom aan bespreking van de verschillende subonderdelen schets ik eerst enige achtergrond bij de kwestie of granuliet als ‘grond’ kan worden aangemerkt. In randnummers 3.15-3.24 hierna zet ik het algemene juridische kader over ‘grond’ uiteen en vervolgens ga ik in randnummers 3.25-3.37 hierna nader in op de vraag hoe granuliet, met de daarin aanwezige flocculant (bindmiddel), zich daartoe verhoudt. In randnummers 3.38-3.42 hierna plaats ik de discussie over granuliet in een breder verband, om daarna, in randnummers 3.43 e.v., terug te keren naar het onderdeel en de verschillende subonderdelen te bespreken.

‘Grond’

Evenals het hof (zie randnummer 1.7 hiervoor) neem ik de inwerkingtreding van het Bbk in 2008 als startpunt. Met het Bbk werd ingetrokken46.het voordien geldende Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming (hierna: het Bouwstoffenbesluit)47.dat op 1 januari 1999 volledig in werking was getreden.48.Het Bouwstoffenbesluit had tot doel de milieuhygiënische randvoorwaarden vanuit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming te geven voor het gebruik van primaire en secundaire bouwstoffen op of in de landbodem of op of in de bodem onder oppervlaktewater. De werkingssfeer van het Bouwstoffenbesluit was beperkt tot granulaire (steenachtige) bouwstoffen die buiten worden toegepast.49.In het Bouwstoffenbesluit werd onder grond verstaan: niet-vormgegeven bouwstof met een vaste structuur, die van natuurlijke oorsprong is, niet door de mens is geproduceerd en onderdeel van de Nederlandse bodem kan uitmaken.50.In 2001 is het Bouwstoffenbesluit geëvalueerd. Uit deze evaluatie bleek onder meer dat het wenselijk werd geacht een aparte, brede aanpak van grond en baggerspecie uit te werken, waarin meer rekening kan worden gehouden met de specifieke aspecten van deze materialen.51.Voortaan werden grond en baggerspecie onderscheiden van bouwstoffen. Voor het toepassen van bouwstoffen geldt in het Bbk het zogenoemde preventieve spoor, gericht op het beperken van effecten op bodem, grondwater en oppervlaktewater door het toepassen van bouwstoffen.52.Dat preventieve spoor houdt onder meer in dat een bouwstof alleen ‘terugneembaar’ mag worden toegepast, zodanig dat het materiaal in zijn geheel weer verwijderd moet kunnen worden zonder dat vermenging plaatsvindt (zie ook randnummer 1.7 hiervoor). Voor het toepassen van grond en baggerspecie geldt het zogenoemde beheersspoor, waarbij het gaat om het verantwoord omgaan met reeds aanwezige (historische, diffuse) verontreiniging in de (water)bodem en verontreinigingen van de bodem niet zullen toenemen, maar wel kunnen worden verplaatst.53.

Ten opzichte van het Bouwstoffenbesluit is de definitie van grond op een aantal punten verruimd.54.In het Bbk wordt onder grond verstaan: vast materiaal dat bestaat uit minerale delen met een maximale korrelgrootte van 2 millimeter en organische stof in een verhouding en met een structuur zoals deze in de bodem van nature worden aangetroffen (…) niet zijnde baggerspecie (zie ook randnummer 1.8 hiervoor).55.In de nota van toelichting bij het Bbk zijn de nieuwe definities van grond en baggerspecie onder meer als volgt toegelicht:56.

“De basisdefinities zijn gebaseerd op de samenstelling van het materiaal. De directe herkomst van het materiaal is daarmee niet bepalend voor de vraag of er sprake is van grond of baggerspecie. Ook materiaal dat aan de samenstellingskenmerken voldoet, maar dat niet rechtstreeks vrijkomt uit de bodem, bijvoorbeeld omdat het eerder is toegepast, kan derhalve onder de definities vallen. Wel zal het steeds gaan om materiaal dat oorspronkelijk afkomstig is uit de bodem. Het moet immers gaan om materiaal «in een verhouding en met een structuur zoals deze in de bodem van nature worden aangetroffen». Met «van nature worden aangetroffen» wordt niet zozeer gedoeld op de directe herkomst van de gronddeeltjes, maar op de samenstelling van het materiaal. Het gaat erom dat het toe te passen product gronddeeltjes bevat (een samenstelling heeft) welke overeenkomt met gronddeeltjes die van nature in de bodem voorkomen en daarmee dat het toe te passen product dus ook geschikt is om als bodem te kunnen worden toegepast. Het materiaal hoeft dus niet rechtstreeks uit de bodem te komen, maar moet wel vergelijkbaar zijn met materiaal dat rechts[t]reeks uit de bodem komt. (…) Onder de nieuwe regels geldt dat het toe te passen materiaal duurzaam een bodemfunctie moet kunnen vervullen. Bij dit criterium is de herkomst irrelevant. Het gaat er om dat de toe te passen partij een samenstelling en structuur heeft zoals die ook elders in de bodem worden aangetroffen. Verder kan ook materiaal met een zeker aandeel ander fysisch materiaal duurzaam een bodemfunctie vervullen.”

Deze toelichting op de definitie van grond kan verschillend worden geïnterpreteerd.57.Als het puur gaat om de samenstelling van het materiaal en de herkomst van het materiaal geheel irrelevant is, zou dat betekenen dat grond ook volledig kunstmatig (synthetisch) kan worden geproduceerd.58.In de toelichting wordt echter gesteld dat weliswaar de directe herkomst van het materiaal niet bepalend is voor de vraag of sprake is van grond en dat het materiaal niet rechtstreeks uit de bodem hoeft te komen, maar dat het wel steeds zal gaan om materiaal dat oorspronkelijk afkomstig is uit de bodem. Overigens is de herkomst in zoverre wel irrelevant dat het materiaal volgens het Bbk niet uit de Nederlandse bodem afkomstig hoeft te zijn, om als grond te kunnen worden aangemerkt.59.

Uit inspraakreacties bij de totstandkoming van het Bbk bleek dat het voor verschillende materiaalstromen onduidelijk was in hoeverre die onder de nieuwe, ruimere definitie van grond in het Bbk zouden vallen. In de nota van toelichting bij het Bbk is voor een aantal materiaalstromen duidelijkheid geschapen over die vraag.60.De minister61.toetst daarbij of de materiaalstromen als zodanig een relatie hebben met bodemmateriaal. Bodemvreemde materiaalstromen zoals zeefzand62.en teerhoudend asfaltgranulaat (‘TAG’)63.vallen naar het oordeel van de minister niet onder de definitie van grond.64.Zand dat na een bewerkingsproces vrijkomt uit zeefzand of TAG kan naar het oordeel van het minister wel weer als grond worden aangemerkt.65.Dergelijk zand is immers niet bodemvreemd materiaal (het is oorspronkelijk afkomstig uit de bodem) en voldoet aan de definitie van grond. De minister stelt daarbij wel als voorwaarde dat rekening moet worden gehouden met de voorgeschiedenis van dergelijke materiaalstromen; er moeten meer parameters worden onderzocht dan de parameters die regulier worden onderzocht en dergelijke elementen moeten ook onderdeel uitmaken van een beoordelingsrichtlijn of procedure bij partijkeuringen.66.Deze benadering illustreert de meervoudige (soms lastig verenigbare) doelstellingen van het Bbk.67.

Dat grond niet een volledig bodemvreemd product kan zijn, blijkt verder uit art. 34 lid 2 Bbk. In die bepaling is geregeld dat grond ten hoogste met twintig gewichtsprocenten bodemvreemd materiaal mag zijn vermengd (zie ook randnummer 1.9 hiervoor). Grond die is vermengd met meer dan twintig gewichtsprocenten bodemvreemd materiaal kan niet als grond in de zin van het Bbk worden aangemerkt. Hierover is in de nota van toelichting onder meer het volgende opgemerkt (voetnoot niet overgenomen uit het origineel, A-G):68.

“De nieuwe definities hebben betrekking op grond en baggerspecie die niet is vermengd met ander materiaal. Zij worden daarom ook aangeduid als de «basisdefinities» van grond en baggerspecie. In grond en baggerspecie wordt doorgaans ook ander materiaal aangetroffen, zoals minerale bestanddelen (puin, vliegas, slakken), en niet-minerale, niet-natuurlijke bestanddelen (glas, plastic, behandeld en onbehandeld hout). Daarom moet ook worden geregeld in hoeverre dergelijk gemengd materiaal wordt aangemerkt als grond of baggerspecie. Hiertoe wordt een maximaal gewichtspercentage ander materiaal gehanteerd. Dit percentage kan per regeling verschillen, aangezien het afhankelijk is van de strekking van de regeling. Het percentage maakt daarom geen deel uit van de basisdefinitie. In dit besluit is het percentage gesteld op 20%. Dit percentage heeft betrekking op het gewicht. Indien grond is vermengd met meer dan 20% ander materiaal kan deze voor de toepassing van dit besluit niet worden aangemerkt als grond. (…) Door middel van zeven of scheiden kan voor dergelijke partijen het percentage ander materiaal in de grond worden teruggebracht tot onder de 20 gewichtsprocenten, zodat de partij kan worden aangemerkt als grond in het kader van dit besluit.”

Het gaat bij dit gewichtscriterium dus om ander – bodemvreemd – materiaal dat reeds in de bodem aanwezig is als het wordt afgegraven. In de artikelsgewijze toelichting op art. 34 lid 2 Bbk is hierover het volgende opgemerkt (zie ook randnummer 1.10 hiervoor):69.

“In grond of baggerspecie bevindt zich vaak bodemvreemd materiaal, zoals puin, hout of baksteenscherven, dat al in de bodem zit als het wordt afgegraven. Het gaat nadrukkelijk niet om het bijmengen van bodemvreemd materiaal in grond of baggerspecie. Doorgaans is de aanwezigheid van bodemvreemd materiaal in grond of baggerspecie niet bezwaarlijk, maar het is wel noodzakelijk dit te begrenzen. Grond of baggerspecie met maximaal 20 gewichtsprocenten bodemvreemd materiaal, wordt in het kader van dit besluit mede beschouwd als grond of baggerspecie. Dit laat onverlet dat bij ontgravings- en sloopwerkzaamheden zorgvuldig moet worden gewerkt. Dat betekent het scheiden van grond en baggerspecie die al dan niet zijn vermengd met ander materiaal, het apart ontgraven en afvoeren van bijvoorbeeld puinlagen in de bodem, en het daar waar mogelijk afzeven en apart verwerken van bodemvreemd materiaal. Waar nodig of zinvol kan het percentage bodemvreemd materiaal door zeven onder de 20 gewichtsprocenten worden gebracht. (…).”

Een definitie van bodemvreemd materiaal wordt in het Bbk niet gegeven,70.maar er worden dus wel enkele voorbeelden genoemd van bodemvreemde materialen (puin, baksteenscherven, behandeld hout, onbehandeld hout, vliegas, slakken, glas en plastic).71.Het gewichtscriterium van 20% geldt ook voor stenen van natuurlijke oorsprong.72.Als meer dan 20% bodemvreemd materiaal aanwezig is, dient het percentage ander materiaal onder de twintig gewichtsprocenten te worden gebracht om als grond of baggerspecie te kunnen kwalificeren. En, zo blijkt nadrukkelijk uit de nota van toelichting, het maximum van 20% bodemvreemd materiaal dient niet te worden opgevat als vrijbrief om tot 20% bodemvreemd materiaal bij een partij grond of baggerspecie te mengen.73.

In 2018 constateerde de staatssecretaris van IenW dat aan de in randnummer 3.20 hiervoor geciteerde passage uit de artikelsgewijze toelichting op art. 34 lid 2 van het Bbk in de praktijk onvoldoende gevolg is gegeven.74.De staatssecretaris merkte op dat zich in de praktijk verschillende gevallen hebben voorgedaan waarin grond en baggerspecie is toegepast onder het Bbk, terwijl in feite sprake was van verwijdering van afvalstoffen omdat er grote hoeveelheden bodemvreemd materiaal in zaten die daar niet in hoorden zitten. De staatssecretaris noemde als voorbeeld het project ‘Over de Maas’ waar veel plastics waren aangetroffen die waarschijnlijk afkomstig zijn van de grond en baggerspecie waarmee de plas is verondiept. De staatssecretaris heeft verder opgemerkt dat dit in strijd is met de zorgplicht die degene die de grond of baggerspecie toepast (de opdrachtgever en aannemer) in acht moet nemen op grond van onder meer art. 7 van het Bbk.75.Deze zorgplichtbepaling is in de artikelsgewijze toelichting bij het Bbk onder meer als volgt toegelicht:76.

“In het kader van de toepassing van bouwstoffen en grond of baggerspecie op of in de bodem of in oppervlaktewater gelden de algemene zorgplichtbepalingen van artikel 13 Wbb [Wet bodembescherming, A-G], artikel 1.1a Wm [Wet milieubeheer, A-G] en artikel 2 van de Wms [Wet milieugevaarlijke stoffen, A-G]. Zij zijn bedoeld als vangnet voor situaties waarin sprake is van kennelijk onzorgvuldig handelen waardoor schade kan ontstaan voor de mens en het ecosysteem, zonder dat een specifiek wettelijk voorschrift wordt overtreden. De onderhavige bepaling heeft dezelfde klassieke vangnetfunctie, maar ziet anders dan de eerder genoemde bepalingen speciaal op oppervlaktewater.

De vangnetfunctie brengt met zich (…) dat het bevoegd gezag op basis van de onderhavige bepaling handhavend kan optreden, indien (potentieel) nadelige gevolgen voor de kwaliteit van het oppervlaktewater optreden als gevolg van een toepassing in het kader van het besluit. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij parameters die niet op de lijst van bijlage 1 van het besluit voorkomen of bij parameters die wel op deze lijst voorkomen, maar waarvoor in de ministeriële regeling bij het besluit geen eisen zijn opgenomen, zoals voor nutriënten, zwevend stof, pH en reducerend vermogen. Hierbij kan worden gedacht aan een geval waarin bemeste landbouwgrond in oppervlaktewater wordt toegepast voor het verondiepen van een put. Hierdoor kunnen blijvende negatieve effecten op de kwaliteit van het oppervlaktewater optreden, ondanks dat met het verondiepen juist een verbetering van de waterkwaliteit wordt beoogd. (…)

Overtreding van de zorgplicht is een economisch delict dat strafbaar is gesteld op grond van de Wet op de economische delicten.”

Met parameters op de lijst van bijlage 1 bij het Bbk wordt het volgende bedoeld:77.

“In bijlage 1 bij dit besluit is een lijst met 122 parameters opgenomen en is daarmee gelimiteerd. Het gaat om een groslijst van bekende potentiële probleemstoffen voor de bodem. Hiervan zal bij ministeriële regeling een selectie worden gemaakt van de meest relevante stoffen waaraan grenswaarden zullen worden verbonden, eventueel aangevuld met andere stoffen als daar vanuit de productie- of locatiespecifieke omstandigheden aanleiding toe bestaat.

Met het oog op toekomstige ontwikkelingen is ook een groslijst van stoffen opgenomen, waarop parameters staan waarvoor nog geen grenswaarden is vastgesteld. Ter verduidelijking een voorbeeld. Van een aantal bouwstoffen met specifieke toepassingen is bekend dat er problemen zijn met de pH. Nu ontbreekt nog een normstelling voor pH. In de toekomst is het denkbaar dat er wel een grenswaarde komt. Dit is relatief eenvoudig realiseerbaar, omdat de pH ook op de groslijst in het besluit staat.

Een parameter die niet op de groslijst voorkomt kan milieuhygiënisch wel een probleem vormen. Degene die grond of baggerspecie toepast dient ook in dit geval voldoende zorg in acht te nemen (zorgplicht). Zie onder meer de toelichting bij artikel 7.”

Ter uitwerking van de zorgplicht die dit daarvóór werd geacht te regelen,78.is in 2018 in art. 1.1 Rbk een onderscheid gemaakt tussen verschillende bodemvreemde materialen. In lijn met de artikelsgewijze toelichting op art. 34 lid 2 Bbk is uitdrukkelijk bepaald dat het gewichtscriterium (twintig gewichtsprocenten) alleen geldt voor steenachtig materiaal en hout en dat voor ander bodemvreemd materiaal, zoals plastics en piepschuim (waarvoor het gewichtscriterium immers niet geschikt is), geldt dat dat slechts ‘sporadisch’ in grond of baggerspecie mag worden aangetroffen (zie ook randnummer 1.11 hiervoor).79.

Granuliet

Tegen deze achtergrond zoom ik nu nader in op granuliet. Het hof heeft de feitelijke eigenschappen van granuliet in rov. 3.1 en 3.3, in cassatie onbestreden, omschreven. Het betreft kort gezegd een restproduct, de fijnste fractie, van het verwerken van brokken gesteente – graniet en zandsteen uit Noorwegen en Schotland – tot steenslag,80.waarbij deze fijnste fractie via toevoeging door [eiseres] van een bindmiddel (flocculant)81.– polyacrylamide – sneller tot grotere aggregaten (flocs) wordt gebonden en een steekvast product met een leemachtige consistentie ontstaat dat door [eiseres] ‘granuliet’ wordt genoemd en waarin de flocculant aanwezig blijft.

Onder het Bouwstoffenbesluit werd nog geen onderscheid gemaakt tussen bouwstof en grond en werd granuliet gecertificeerd onder BRL 9324 voor bouwstoffen.82.Met de inwerkingtreding van het Bbk kunnen materialen uit buitenlandse bodem als grond in de zin van het Bbk worden gekwalificeerd (zie randnummer 3.17 hiervoor). Dit was aan de orde bij granuliet dat zeer fijne fracties van gesteente bevat dat oorspronkelijk uit de bodem van Schotland en Noorwegen afkomstig is (zie randnummer 3.25 hiervoor). Na de inwerkingtreding van het Bbk kwam dan ook de vraag op of granuliet als grond in de zin van het Bbk kan worden aangemerkt. In de nota van toelichting bij het Bbk is hierover echter nog geen duidelijkheid geschapen. Granuliet wordt niet genoemd als een van de materiaalstromen uit de inspraakreacties (zie randnummer 3.18 hiervoor).83.

Uit het monitoringsverslag 2008 van het IT is kenbaar dat de definitie van granietzand aan de orde is geweest als uitvoeringsvraagstuk van het Bbk in de werkgroep kwalibo, toezicht en handhaving. Dit vraagstuk is in januari/februari 2009 aldus geadresseerd dat “de fijne fractie van granietzand” door het IT wordt gezien als grond in de zin van het Bbk.84.Hier werd dus nog niet de term ‘granuliet’ gebruikt, waarvoor Intron in 2009 een productcertificaat onder BRL 9321 voor grond (“Milieuhygiënische kwaliteit industriezand en (gebroken) industriegrind”) heeft verstrekt. Dat het granuliet van [eiseres] een bindmiddel bevatte, was toen nog niet bekend. Dat werd immers, zo staat in cassatie vast (zie randnummer 1.22 hiervoor), pas in 2018 geconstateerd.85.Uit de rapportage van W. Kuijken van 1 september 2020 over de toepassing van granuliet komt naar voren dat dat ermee verband lijkt te houden dat het bindmiddel (flocculant) geen onderdeel uitmaakte van het parameterpakket van te onderzoeken stoffen in de beoordelingsrichtlijn (BRL 9321) omdat er geen normen voor het bindmiddel zijn opgenomen in het Bbk/de Rbk:86.

“Geen vermelding in een normdocument is niet in strijd met het Bbk. Zo kent het Bbk normen voor een aantal veel voorkomende stoffen in bijlage A en B [zie hierover ook voetnoot 77 hiervoor, A-G]. Daar waar ongenormeerde stoffen aanwezig zijn in grond of baggerspecie geldt de zorgplicht ten aanzien van die stoffen. Op grond van de zorgplicht wordt beoordeeld of een ongenormeerde stof toelaatbaar is in de specifieke toepassing. Hoewel niet wettelijk verplicht, is het wel wenselijk om dergelijke relevante processtappen/additieven in het bewerkingsproces te beschrijven in het normdocument of productcertificaat, met het oog op de zorgplicht.”

Kuijken wijst in dit verband ook op andere beoordelingsrichtlijnen, waaronder BRL 7500 (“Bewerken van verontreinigde grond en baggerspecie”) waarin evenmin melding wordt gemaakt van het gebruik van flocculanten.87.

Het lijkt mij juist dat de grondslag voor het omgaan met ongenormeerde stoffen in grond of baggerspecie de zorgplicht van onder meer art. 7 Bbk is (zie ook randnummers 3.22-3.23 hiervoor). Bij de constatering dat het niet in strijd is met het Bbk om toegevoegde bindmiddelen niet te vermelden, plaats ik als kanttekening de opmerking van de minister in de nota van toelichting bij het Bbk dat voor bepaalde materiaalstromen aandacht noodzakelijk is voor de voorgeschiedenis, dat die voorgeschiedenis aanleiding kan geven om ook niet-genormeerde stoffen te analyseren en dat dergelijke elementen onderdeel moeten zijn van een beoordelingsrichtlijn of procedure bij partijkeuring (zie randnummer 3.18 hiervoor). Verder wijs ik nog op de toelichting bij de wijziging van de Rbk uit 2018 waarin onder verwijzing naar de ook door Kuijken aangehaalde BRL 7500 het volgende wordt opgemerkt:88.

“Allereerst kan zich de situatie voordoen waarin de partij is gereinigd overeenkomstig BRL 7500 door een bedrijf dat daartoe over een erkenning op grond van het besluit beschikt. In dit geval kunnen verontreinigingen worden verwacht op grond van de herkomst van de gereinigde grond (partijspecifieke parameters) of in verband met het reinigingsproces (proces-kritische parameters). Voorbeeld van proces-kritische parameters bij thermisch gereinigde grond zijn sulfaat en de pH.”

Volgens mij kan, gelet op het voorgaande, gezegd worden dat bindmiddelen die worden toegevoegd bij de productie van bijvoorbeeld granuliet, ook als daarvoor geen grenswaarden zijn vastgesteld in het Bbk/de Rbk, als een proceskritische (dan wel partijspecifieke) parameter in de desbetreffende beoordelingsrichtlijn vermeld (hadden) moeten worden.89.Een parameter die niet op de bijlages bij het Bbk/de Rbk voorkomt, kan immers milieuhygiënisch ook een probleem vormen en degene die de grond toepast dient ook in dit geval voldoende zorg in acht te nemen (zie randnummer 3.23 hiervoor).

Dat gezegd hebbende over de beoordelingsrichtlijn keer ik terug naar de discussie over de kwalificatie van granuliet als grond. In een Kamerbrief van 5 maart 2020 hebben de ministers voor Milieu en Wonen en van IenW formeel herbevestigd dat granuliet kwalificeert als grond in de zin van het Bbk:90.

“Na de inwerkingtreding van het Bbk in 2008 is in 2009 bevestigd dat het materiaal granuliet ook onder het Bbk wordt gekwalificeerd als «grond». De kwalificatie als «grond» werd in 2013 voor granuliet opnieuw bevestigd. De kwalificatie van granuliet als grond was en is gebaseerd op de definitie die is opgenomen het Besluit bodemkwaliteit (artikel 1) en de nota van toelichting bij dit besluit. (…) Op 10 oktober 2019 heeft de beleids-DG het volgende bepaald: «Vastgesteld is dat in de conceptnotities voorbij wordt gegaan aan het feit dat granuliet vanaf de inwerkingtreding van het Besluit bodemkwaliteit (sinds 2008) als grond is beschouwd. De bredere maatschappelijke gevolgen van de keuze zijn in de conceptnotitie niet in beeld gebracht. DGWB heeft daarom in overleg met RWS vastgesteld dat – gezien de historie en de context – geen nieuwe overtuigende argumenten zijn aangedragen om het toepassen van granuliet als grond niet de [lees: te, A-G] accepteren.» Het standpunt van de beleids-DG, was daarmee een herbevestiging van de bestaande zienswijze ten aanzien van granuliet.

Bij de standpuntbepaling was de belangrijkste factor dat granuliet gedurende vele jaren daarvoor bestendig als «grond» was gekwalificeerd. Er waren geen inhoudelijk zwaarwegende argumenten daarvan af te wijken.”

In een bestuursrechtelijke procedure tussen de gemeente West Maas en Waal en de minister en staatssecretaris van IenW heeft de Afdeling bij uitspraak van 13 oktober 2021 als volgt geoordeeld over de vraag of granuliet kan worden aangemerkt als grond in de zin van het Bbk (met onderstrepingen van mij, A-G):91.

“- Granuliet: grond of bouwstof in de zin van het Besluit?

9. De gemeente betoogt dat granuliet, anders dan de minister en de staatssecretaris veronderstellen, geen ‘grond’ is als bedoeld in artikel 1 van het Besluit, zodat het granuliet niet overeenkomstig de eisen van het Besluit [het Bbk, A-G] kan worden toegepast ten behoeve van de verondieping van een oppervlaktewaterlichaam als in het voorliggende geval. Daartoe stelt de gemeente dat granuliet een verhouding tussen minerale en organische stoffen kent die van nature niet in de bodem voorkomt. Volgens de gemeente zegt het gegeven dat, zoals de minister en de staatssecretaris stellen, de mineralen in granuliet als zodanig in Nederland voorkomen niets over de verhouding van stoffen in granuliet. Verder voert de gemeente aan dat granuliet polyacrylamide bevat, een chemische (door de mens vervaardigde) stof die per definitie niet van nature in de bodem voorkomt, en juist wordt toegevoegd om de structuur van granuliet te veranderen. De stof polyacrylamide mag volgens haar daarom niet worden aangemerkt als bodemvreemd materiaal als bedoeld in artikel 34, tweede lid, van het Besluit.

(…)

De Afdeling overweegt dat granuliet volgens het deskundigenbericht een vast materiaal is met een korrelgrootte van 63 µm en kleiner, afkomstig uit een breekproces van graniet en zandsteen/kwartsiet die meer dan 10% silicium bevatten, en in mindere mate ook calcium en aluminium. Verder bestaat granuliet uit organische stof in een verhouding en met een structuur zoals die van nature in de bodem wordt aangetroffen. In het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat het granuliet daarmee voldoet aan de definitie van grond in artikel 1, gelezen in samenhang met artikel 34, tweede lid, van het Besluit. De Afdeling ziet, mede op basis van het deskundigenbericht, in wat de gemeente hierover heeft gesteld geen aanleiding voor het oordeel dat de minister en de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat het granuliet ‘grond’ is als bedoeld in het Besluit. De gemeente verwijst naar de memo “Granuliet na Stab en Arcadis” van 6 mei 2021, opgesteld door [betrokkene 4] (hierna: memo van 6 mei 2021). In deze memo van de door de gemeente geraadpleegde deskundige reageert [betrokkene 4] zowel op het deskundigenbericht van de STAB als op een onderzoek van Arcadis. Dit is het in opdracht van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat opgestelde rapport “Review-onderzoek granuliet Over de Maas” van onderzoeksbureau Arcadis van 16 april 2021 (hierna: onderzoek van Arcadis), dat de minister en de staatssecretaris bij brief van 19 april 2021 hebben overgelegd. Ook wijst de gemeente op de gestelde Kamervragen over granuliet naar aanleiding van paragraaf 4.3.5 van de Nota van Toelichting (Stb. 2007, 469) bij het Besluit (hierna: Nota van Toelichting). De gemeente stelt op basis van de genoemde bronnen dat granuliet door het toevoegen van flocculant als chemische stof geen product meer is met een structuur zoals deze in de bodem van nature wordt aangetroffen. Die stelling leidt naar het oordeel van de Afdeling echter niet tot een andere conclusie. In het deskundigenbericht staat dat het aan granuliet toegevoegde flocculant niet tot doel heeft de uitloging van verontreinigingen te beperken of, zoals de gemeente blijkbaar meent, de constructieve eigenschappen van het materiaal te verbeteren. Deze zelfde bevinding is overigens ook in de brief van de staatssecretaris van 19 mei 2021 naar aanleiding van Kamervragen toegelicht. Het flocculant wordt gebruikt in het productieproces van granuliet met als doel om kleine minerale deeltjes aan elkaar te laten hechten om deze versneld te kunnen scheiden van water. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat in het deskundigenbericht staat dat per 10.000 kg granuliet slechts ongeveer 1 kg flocculant wordt toegevoegd. Dit betekent dat in granuliet circa 0,01% flocculant aanwezig is, hetgeen ver onder de grens ligt van ten hoogste 20 gewichtsprocenten bodemvreemd materiaal, als bedoeld in artikel 34, tweede lid, van het Besluit. Daarnaast merkt de Afdeling op dat, anders dan de gemeente op basis van de memo van 6 mei 2021 stelt, aan het onderscheid tussen graniet en granietzand in dit verband geen doorslaggevende betekenis toekomt, nu granuliet op zichzelf voldoet aan de definitie van grond, als bedoeld in artikel 1 van het Besluit.

Gelet op het voorgaande acht de Afdeling geen aanknopingspunten aanwezig voor de conclusie dat de minister en de staatssecretaris het granuliet niet mochten beschouwen als grond in de zin van het Besluit. De minister en de staatssecretaris hebben het verzoek van de gemeente om handhavend op te treden tegen het toepassen van granuliet ten behoeve van de verondieping van de plas daarom in zoverre terecht afgewezen.

Het betoog faalt.”

In een Kamerbrief van 25 juli 2024 is de staatssecretaris van IenW ingegaan op de vraag hoe het bestreden arrest in de onderhavige zaak (en het bestreden arrest van het hof in de samenhangende zaak van [eiseres] tegen Omroepvereniging BNNVARA) zich verhoudt (verhouden) tot de in het vorige randnummer weergegeven overwegingen uit de uitspraak van de Afdeling. De staatsecretaris merkt eerst – terecht – op dat hem, mede gelet op de mogelijkheid van cassatieberoep bij Uw Raad, “[terughoudendheid] past bij het geven van een inhoudelijke reactie op de arresten van het Gerechtshof”, maar dit staat er volgens hem niet aan in de weg dat “vanuit de verantwoordelijkheid voor de bodemregelgeving [wordt] ingegaan op de inhoud van die regelgeving”.92.De staatssecretaris merkt – eveneens terecht – op dat de arresten van het hof als zodanig niet gaan over de vraag of het toepassen van granuliet als grond in overeenstemming is met het Bbk. Hij merkt vervolgens op dat het hof “[toch] wel een oordeel [heeft] gegeven over de vraag of granuliet grond is in de zin van het Bbk (…)” en stelt dat tussen het oordeel van het hof en de Afdeling “licht [lijkt] te zitten”.93.De staatssecretaris schrijft dan onder het kopje met de titel “Bijmengverbod”:94.

“Het verschil tussen de twee gerechtelijke uitspraken ten aanzien van de kwalificatie van granuliet lijkt (…) betrekking te hebben op de vraag of er sprake is van een »bijmengverbod» en of het toevoegen van flocculant daarmee in strijd zou zijn. Dat is niet het geval. In het Bbk is geregeld dat

onder grond of baggerspecie mede moet worden verstaan «grond of baggerspecie die is vermengd met ten hoogste 20 gewichtsprocenten bodemvreemd materiaal». In de nota van toelichting van het Bbk is aangegeven dat deze bepaling «nadrukkelijk niet gaat om het bijmengen van bodemvreemd materiaal in grond of baggerspecie» (Staatsblad 2007, 469).

In de toelichting bij het huidige Besluit activiteiten leefomgeving (hierna: Bal) is een soortgelijke zinsnede opgenomen (Staatsblad 2021, 98, Aanvullingsbesluit bodem Omgevingswet). Deze zinsnede is echter niet bedoeld om aan te geven dat het gebruik van flocculant niet zou zijn toegestaan. Een dergelijk verbod vloeit ook niet voort uit de bepaling over bodemvreemd materiaal in het Bbk of het Bal zelf.

Ter toelichting daarop het volgende: de bepaling over bodemvreemd materiaal ziet alleen op materiaal dat al aanwezig is voordat grond wordt afgegraven of bewerkt. Hierbij wordt voor steenachtig materiaal (bijv. scherven van bakstenen) en hout een grens van 20% aangehouden. Voor ander bodemvreemd materiaal, zoals plastic en piepschuim, geldt dat dit alleen nog sporadisch mag voorkomen. De achtergrond van deze bepaling over bodemvreemd materiaal is het beleidsmatige uitgangspunt dat een partij grond die wordt afgegraven of bewerkt in de praktijk nooit voor de volle 100% schoon kan zijn, terwijl dat voor de toepassing ervan niet milieubezwaarlijk hoeft te zijn.

Hieruit volgt echter geenszins dat het verboden is om een flocculant te gebruiken. Het gebruik van flocculant betreft namelijk niet het onnodig achteraf bijmengen van afvalmateriaal (dat is inderdaad niet toegestaan), maar is functioneel nodig om de kleinste fracties in het productieproces te scheiden van water. Met andere woorden: het gebruik van flocculant is juist nodig om het product granuliet geschikt te maken om als grond te kunnen worden toegepast. Dit is ook in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak bevestigd, mede op basis van een onafhankelijk deskundigenbericht van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (STAB).”

De staatssecretaris lijkt dus wel te erkennen dat sprake is van een ‘bijmengverbod’ voor bodemvreemd materiaal in grond. Dat bijmengverbod geldt volgens hem echter niet onverkort. Volgens de staatssecretaris is voor het antwoord op de vraag of bodemvreemd materiaal mag worden bijgemengd, bepalend of dat bijmengen al dan niet nodig is om het ‘product’ geschikt te maken om als grond te kunnen worden toegepast. Het is niet toegestaan om “onnodig achteraf” bodemvreemd materiaal bij te mengen, maar bijmengen van bodemvreemd materiaal mag kennelijk wel als dat “functioneel nodig” is. Waar komt dit criterium vandaan? De staatssecretaris verwijst naar de toelichting bij het Besluit activiteiten leefomgeving. In de toelichting op art. 4.1271 over bodemvreemd materiaal staat aldaar inderdaad:95.

“Als er onnodig bodemvreemd materiaal in grond of baggerspecie voorkomt, is sprake van een afvalstof die niet geschikt is voor nuttige toepassing, omdat zij dan kan leiden tot verontreiniging van de (water)bodem en het milieu.”

Deze passage lijkt te zijn ontleend te zijn aan de toelichting op art. 1.1 tweede lid van de Rbk.96.Over de vraag of de flocculant nodig of onnodig in granuliet voorkomt, kan verschillend worden gedacht. De staatssecretaris stelt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 13 oktober 2021, dat de flocculant als functie heeft de kleinste fracties in het productieproces te scheiden van water. In de desbetreffende uitspraak heeft de Afdeling daar echter nog een in dit verband belangrijk woord aan toegevoegd; de flocculant dient ertoe om de kleinste fracties versneld te kunnen scheiden van water (zie randnummer 3.32 hiervoor).97.Met andere woorden: granuliet kan ook geproduceerd worden zonder toevoeging van de flocculant, maar dan duurt het bezinkingsproces (veel) langer. In de rapportage van Kuijken is dit als volgt verwoord:98.

“ [eiseres] geeft aan dat het flocculant ervoor zorgt dat de fijne minerale deeltjes in het spoelwater samenklonteren, waardoor deze snel naar de bodem zakken. Deze bezinking gaat veel sneller dan zonder toepassing van flocculant. (…) Dit scheidingsproces kan ook plaatsvinden zonder toevoeging van flocculant, namelijk door natuurlijke bezinking. Dit duurt echter veel langer. Om dezelfde capaciteit te behouden zijn er dan meerdere grote bassins nodig. In het verleden heeft [eiseres] ook gebruik gemaakt van bezinkbassins, zonder toevoeging van flocculant.”

De flocculant wordt dus niet ‘zomaar’ bijgemengd, maar dient een, op zichzelf legitiem, economisch doel van [eiseres] (tijdswinst bij het bezinkingsproces waardoor minder bassincapaciteit nodig is). De staatssecretaris ziet in dit doel kennelijk voldoende rechtvaardiging voor toepassing van het beheersspoor dat geldt voor grond (zie randnummer 3.15 hiervoor). Hij lijkt daarbij mee te wegen dat met de uitspraak van de Afdeling “tevens [is] vast komen te staan dat het zeer onwaarschijnlijk is dat relevante effecten voor mens en milieu als gevolg van het toegepaste granuliet zullen optreden.”99.

Er had volgens mij evengoed een andere afweging kunnen worden gemaakt die zou leiden tot toepassing van het preventieve spoor dat geldt voor bouwstoffen (zie randnummer 3.15 hiervoor). Zoals W. Kuijken in zijn rapportage van 1 september 2020 heeft geconcludeerd, is er in de “formele, juridische (binnen)wereld met definities, normen en certificaten (…) overduidelijk interpretatieruimte”.100.In deze andere redenering is de flocculant onnodig bodemvreemd materiaal, waarvan de bijmenging zou kunnen leiden tot verontreiniging van de (water)bodem en het milieu die is te voorkomen.101.Bijmenging van de flocculant zorgt er immers alleen voor dat het bezinkingsproces sneller gaat, maar deze toevoeging is te voorkomen, de toevoeging is niet nodig om het ‘product’ geschikt te maken om als grond te kunnen toepassen. Het komt er in deze redenering op neer dat de flocculant kan worden aangemerkt als onnodig bodemvreemd materiaal waarmee het granuliet dus ook niet als grond in de zin van het Bbk kan worden aangemerkt.

Intermezzo: hergebruik van secundaire grondstoffen

Het komt mij dienstig voor nu weer even uit te zoomen van de granulietkwestie. De vraag of granuliet al dan niet als grond kan worden aangemerkt, kan namelijk in een breder kader worden geplaatst:102.

“De laatste jaren is veel aandacht voor nieuwe vormen van hergebruik van grond, bouw- en reststoffen (tezamen secundaire grondstoffen) die in- of op de bodem worden toegepast. Veelal ingestoken vanuit de wens om meer circulair te werken en zo de vraag naar primaire grondstoffen te verkleinen. Hieruit volgt een toenemend aantal vragen van (lokale) overheden, ontwikkelaars en gebruikers die terug te voeren zijn op een prudente en haalbare invulling van de zorgplicht. Een toenemende zorg is de uitloging van stoffen en de effecten van deze stoffen op de lokale kwaliteit van grondwater en oppervlaktewater. (…) Het gaat daarbij om verschillende risico’s, zoals door de aanwezigheid van nieuwe stoffen (bijvoorbeeld PFAS [poly- en perfluoralkylstoffen, A-G]) waarvan het verspreidingsgedrag mogelijk anders is dan van stoffen die zijn genormeerd in de Rbk of het uitlogen van niet genormeerde stoffen zoals zouten (onder ander chloride en sulfaat). Daarnaast gaat het om de toepassing van specifieke partijen grond, bouw- en reststoffen (bijvoorbeeld granulaten, bodemassen en TGG [thermisch gereinigde grond, A-G]) en de effecten hiervan op lokale ecosystemen of de uitloging van stoffen in geval van specifieke situaties en toepassingen (bijvoorbeeld bij (…) verondieping van voormalige zandwinputten (…)). Tot slot dient te worden vastgesteld dat de maatschappelijke acceptatie van de toepassing van verschillende reststromen de laatste tijd onder druk staat als gevolg van negatieve ervaringen.”

Granuliet wordt in het RIVM-rapport uit 2021 waaruit het citaat uit het vorige randnummer afkomstig is niet genoemd, maar is eveneens een voorbeeld van het hergebruik van secundaire grondstoffen, in het geval van granuliet met als toepassing onder meer de verondieping van plassen. In het aangehaalde RIVM-rapport uit 2021 wordt onder meer ingegaan op de vraag in hoeverre bodemvreemde materiaalstromen zoals TAG103.mogen worden bijgemengd voor de gezamenlijke reiniging van grond:104.

“De te reinigen TAG was ten tijde van afgraving niet in de verontreinigde grond aanwezig. Daarmee zou geconcludeerd kunnen worden dat TAG niet vooraf gemengd had mogen worden met grond.”

De RIVM-onderzoekers wijzen er ook op dat in onder meer BRL 7500 (zie randnummers 3.28-3.29 hiervoor) wordt gesproken van “grond cum annexis”105.waarmee wordt bedoeld dat afvalstoffen zoals TAG tot grond ‘opgewerkt’ mogen worden door deze samen te reinigen met grond.106.Zij concluderen dan ook dat het Bbk en de nota van toelichting daarbij op dit punt – lees: het ‘bijmengverbod’ – “voor meerdere interpretaties uitlegbaar” is.107.Het bevoegd gezag – de minister van IenW – heeft in 2021, voorafgaand aan de publicatie van het RIVM-rapport, in antwoord op Kamervragen nog gezegd dat “samenvoegen van de verschillende materiaalstromen voor reiniging is toegestaan”, waarbij is beargumenteerd dat “hiermee het reinigingsproces [wordt] geoptimaliseerd”.108.Uit het RIVM-rapport blijkt echter dat in een deel van de geanalyseerde monsters te hoge concentraties verontreinigingen zijn aangetroffen.109.Dat acht het bevoegd gezag – de staatssecretaris van IenW – in reactie op het RIVM-rapport “niet aanvaardbaar”:110.[h]et toepassen van TGG maar ook andere secundaire grondstoffen (…) moet alleen mogelijk zijn wanneer dit geen schade geeft aan het milieu.”111.Ook hier zijn de meervoudige (soms lastig verenigbare) doelstellingen van het Bbk dus weer aan de orde (zie randnummer 3.18 hiervoor).

Een belangrijke bevinding uit het RIVM-rapport is dat de daarin besproken casus van thermisch gereinigde grond niet op zich staat. De onderzoekers concluderen in breder verband voor hergebruik van secundaire grondstoffen in of op de bodem (waaronder granuliet voor verondieping van plassen, zie randnummer 3.39 hiervoor):112.

“[H]et is de vraag of dit normenkader [het Bbk en de Rbk, A-G] is toegerust op de producten die thans op de markt komen. Hieruit volgen toenemende vragen van (lokale) overheden, ontwikkelaars en grondroerders die terug te voeren zijn op een prudente en haalbare invulling van de zorgplicht. Een toenemende zorg is de uitloging van stoffen uit deze partijen en de effecten op de kwaliteit van grondwater en oppervlaktewater en als gevolg hiervan effecten op mens, plant en dier (ecosystemen). (…). Het Bbk en Rbk geven, zo is de ervaring, thans onvoldoende handvatten voor het beheersen van de risico’s met betrekking tot certificering, vergunningverlening, handhaving en invulling van de zorgplicht.”

In reactie op het RIVM-rapport heeft de staatssecretaris van IenW het RIVM een meerjarige onderzoeksopdracht verstrekt in het kader van herijking van de bodemregelgeving.113.Dit heeft in 2024 onder meer geresulteerd in een evaluatie van het normeringskader voor (her)gebruik van secundaire bouwstoffen.114.Zowel in de Kamerbrief over het RIVM-rapport uit 2021 als in de Kamerbrief over het RIVM-rapport uit 2024 hamert de staatssecretaris van IenW erop dat “ook nu al” de zorgplicht (waarover ook randnummers 3.22-3.23 hiervoor) geldt.115.

Lezing van het oordeel van het hof

Tegen deze achtergrond keer ik nu terug naar rov. 6.17-6.18, die ik hier voor de volledigheid nogmaals citeer:

“6.17 [verweerder] wijst erop dat granuliet volgens de regelgeving geen grond kan zijn, alleen al omdat de toevoeging van de chemische stof polyacrylamide, die in het granuliet aanwezig blijft, in strijd is met het ‘bijmengverbod’ dat voor grond geldt. Als toelichting wijst [verweerder] op het volgende. Artikel 34 lid 2 Bbk bepaalt weliswaar dat grond ten hoogste 20% bodemvreemd materiaal mag omvatten, maar daarbij gaat het alleen om materiaal dat voorafgaand aan het ontgraven of bewerken ervan aanwezig was, en nadrukkelijk niet om bodemvreemd materiaal dat later is bijgemengd. Dat volgt uit de nota van toelichting bij artikel 34 lid 2 Bbk, waarin staat “Het gaat nadrukkelijk niet om het bijmengen van bodemvreemd materiaal in grond”, en uit artikel 1.1 onder 2 Rbk dat bepaalt dat het bodemvreemd materiaal “voorafgaand aan het ontgraven of bewerken in de grond (...) aanwezig was” (zie 3.7). Polyacrylamide is een bodemvreemde stof en als dat wordt bijgemengd, dan voldoet het materiaal niet meer aan de vereisten voor grond, aldus [verweerder] .

Het hof is van oordeel dat dit door [verweerder] aangevoerde argument voor het standpunt dat granuliet geen grond is, voldoende steun heeft in de feiten. Vaststaat immers dat polyacrylamide een bodemvreemde, chemische stof is die tijdens het produceren van granuliet wordt toegevoegd en in het granuliet aanwezig blijft, en uit de toelichting bij het Bbk en uit de Rbk blijkt voldoende duidelijk dat voor grond een bijmengverbod geldt, wat tot gevolg heeft dat granuliet geen grond kan zijn.”

Het hof heeft hier dus slechts geoordeeld dat het door [verweerder] aangevoerde argument voor het standpunt dat granuliet geen grond is, kort gezegd het ‘bijmengverbod’, voldoende steun heeft in de feiten. Het hof heeft niet geoordeeld dat granuliet geen grond is of kan zijn en heeft ook niet geoordeeld dat iedere toevoeging van enig bodemvreemd materiaal per definitie tot de conclusie zou moeten leiden dat geen sprake meer kan zijn van grond in de zin van het Bbk. Het argument van [verweerder] over het ‘bijmengverbod’ is, zoals ook duidelijk blijkt uit de weergave daarvan in rov. 6.17, toegespitst op de toevoeging van het bindmiddel polyacrylamide aan granuliet. Het argument van [verweerder] is dat in dit specifieke geval het bijmengverbod tot gevolg heeft dat granuliet geen grond kan zijn. Hierbij moet voor ogen worden gehouden dat het hof heeft beoordeeld of het argument van [verweerder] op het moment dat hij zijn uitlatingen in het televisieprogramma Zembla deed, dus begin 2020 (zie randnummer 1.30 hiervoor), voldoende steun in de feiten had. Op dat moment was duidelijk dat het bevoegd gezag zich op het standpunt stelde, zoals kenbaar uit het Memo van 10 oktober 2019 (zie randnummer 1.29 hiervoor), dat granuliet als grond kan worden toegepast en dat het certificaat op basis van BRL 9321 kan worden gebruikt. Daarover heeft het hof in rov. 6.24 geoordeeld dat het feit dat het bevoegd gezag anders heeft geoordeeld niet afdoet aan het oordeel dat het door [verweerder] aangevoerde argument voor het standpunt dat granuliet geen grond is, kort gezegd het ‘bijmengverbod’, voldoende steun heeft in de feiten: “Beslissingen van het bevoegd gezag kunnen immers in strijd met de regels zijn, en er is in dit geval voldoende steun voor de stelling dat hiervan sprake is.” Andere uit het kader blijkende ontwikkelingen die licht kunnen werpen op het bijmengverbod in relatie tot de juridische status van granuliet waren op het moment dat [verweerder] zijn uitlatingen deed nog niet bekend, zoals de formele herbevestiging van het bevoegd gezag van 5 maart 2020 (zie randnummer 3.31 hiervoor) en de uitspraak van de Afdeling van 13 oktober 2021 (zie randnummer 3.32 hiervoor). Voor zover deze latere ontwikkelingen het standpunt van [verweerder] weerspreken, worden de uitlatingen van [verweerder] niet achteraf onrechtmatig wanneer die uitlatingen op het moment dat hij ze deed (in de uitzending van 6 februari 2020) voldoende steun in de feiten hadden. Wel geldt dat later gebleken ontwikkelingen die de juistheid van de uitlatingen ondersteunen, alsnog een rechtvaardiging voor die uitlatingen kunnen vormen. Wat dat laatste betreft, wijs ik nog op de inhoud van de Kamerbrief van 25 juli 2024 (zie randnummer 3.33 hiervoor), die dus voor de goede orde niet alleen dateert van na het moment dat [verweerder] zijn uitlatingen deed, maar (mede als reactie op het bestreden arrest logischerwijs) ook van na het moment dat het hof (op 28 mei 2024) het bestreden arrest heeft gewezen. In die Kamerbrief lees ik dat volgens het bevoegd gezag wel degelijk een bijmengverbod bestaat voor bodemvreemd materiaal in grond, maar dat dat bijmengverbod niet geldt als de toevoeging van de bodemvreemde stof ‘functioneel nodig’ is (zie randnummer 3.34 hiervoor). In de benadering van het bevoegd gezag is dus van belang of er een noodzaak is om het bodemvreemde materiaal toe te voegen. In cassatie staat vast dat polyacrylamide, de bodemvreemde chemische stof die tijdens het produceren van granuliet wordt toegevoegd en in het granuliet aanwezig blijft, slechts ertoe dient om het bezinkingsproces te versnellen (zie randnummer 3.35 hiervoor). Achteraf is er dus zonder meer steun in de feiten voor het op het ‘bijmengverbod’ gebaseerde argument van [verweerder] dat granuliet geen grond is, welk argument zich dan dus laat verstaan als het onnodig toevoegen van bodemvreemd materiaal. Ik merk nog op dat de benadering van de staatssecretaris in de Kamerbrief van 25 juli 2024 niet ‘nieuw’ is, maar is ontleend aan de toelichting op art. 1.1 tweede lid Rbk uit 2018 (zie randnummer 3.35 hiervoor, onder verwijzing naar het citaat uit Stcrt. 2018/68042 opgenomen in voetnoot 79 hiervoor).

Hiermee heb ik reeds een voorschot genomen op de bespreking van dit onderdeel. Ik kom nu toe aan bespreking van de verschillende subonderdelen, die geen van alle doel treffen.

Bespreking van de cassatieklachten van onderdeel 2

Subonderdeel 2.1 is in het bijzonder gericht tegen het oordeel in rov. 6.18 dat granuliet geen grond kan zijn omdat uit de toelichting bij het Bbk en uit de Rbk voldoende duidelijk blijkt dat voor grond een bijmengverbod geldt. Volgens het subonderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel stelt in de eerste plaats dat de zinsnede in de nota van toelichting bij art. 34 lid 2 Bbk niet is bedoeld om aan te geven dat het gebruik van flocculant niet zou zijn toegestaan en dat een dergelijk verbod ook niet voortvloeit uit art. 34 lid 2 Bbk of de Rbk zelf. Het subonderdeel wijst er in de tweede plaats op dat de bepaling over bodemvreemd materiaal in art. 34 lid 2 Bbk alleen ziet op materiaal dat al aanwezig is voordat grond wordt afgegraven of bewerkt. Hierbij wordt voor steenachtig materiaal en hout een grens van 20% aangehouden en voor ander bodemvreemd materiaal, zoals plastic en piepschuim, geldt dat dit alleen sporadisch mag voorkomen. De achtergrond van deze bepalingen (art. 1.1 onder 2 sub a en b Rbk) is volgens het subonderdeel het beleidsmatige uitgangspunt dat een partij grond die wordt afgegraven of bewerkt in de praktijk nooit voor 100% schoon kan zijn, terwijl dat voor de toepassing ervan niet milieubezwaarlijk hoeft te zijn. Het subonderdeel stelt ten derde dat hieruit niet volgt dat het verboden is om flocculant te gebruiken, noch dat door het gebruik daarvan materiaal dat overigens voldoet aan de definitie van grond, niet meer als grond kan worden aangemerkt. Het gebruik van flocculant betreft volgens het subonderdeel niet het onnodig achteraf bijmengen van afvalmateriaal, maar is functioneel behulpzaam om de kleinste fracties in het productieproces (versneld) te scheiden van water.116.Het subonderdeel stelt ten vierde dat het andersluidende oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt: er bestaat geen ‘bijmengverbod’ in de door het hof aangenomen zin.117.Het subonderdeel stelt ten vijfde dat het hof heeft miskend dat voor flocculant geen normen zijn opgenomen in de Rbk en dat het ontbreken daarvan niet in strijd is met het Bbk. Volgens het subonderdeel is het niet wettelijk verplicht om processtappen/additieven in het bewerkingsproces, zoals de toevoeging van flocculant, te beschrijven in een normdocument of productcertificaat. Het subonderdeel wijst erop dat in de praktijk het gebruik van flocculant juist niet wordt vermeld op bepaalde productcertificaten waarbij nagenoeg altijd een flocculant wordt toegepast.118.Het subonderdeel noemt ten slotte dat de flocculant enkel in een hoeveelheid van ten hoogste 0,01%119.wordt gebruikt om het bezinkingsproces te versnellen.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat granuliet vanwege het ‘bijmengverbod’ geen grond kan zijn, gaat het uit van verkeerde lezing van het bestreden oordeel en faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers slechts geoordeeld dat voor het standpunt van [verweerder] met die strekking voldoende steun in de feiten bestaat, omdat daarvoor duidelijke aanknopingspunten zijn te vinden in de toelichting bij het Bbk en in de Rbk (zie ook randnummer 3.44 hiervoor).

Het subonderdeel kan wel worden toegegeven dat nergens in (de tekst van en/of toelichting op) het Bbk en de Rbk wordt gesproken van een ‘bijmengverbod’. Uit rov. 6.18 blijkt dat het hof het bijmengverbod heeft ontleend aan de toelichting bij het Bbk en aan de Rbk. Dat oordeel moet worden gelezen in samenhang met rov. 6.17 en rov. 3.7, waaruit blijkt dat het hof hier met name het oog had op de nota van toelichting bij art. 34 lid 2 Bbk en op art. 1.1 onder 2 Rbk. Dat het hof hierop een bijmengverbod heeft gebaseerd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie ook randnummers 3.24, 3.34 en 3.44 hiervoor). Hierop loopt het subonderdeel ook stuk.

Op zichzelf is het juist dat de desbetreffende zinsnede in de nota van toelichting bij art. 34 lid 2 Bbk niet specifiek is bedoeld om aan te geven dat het gebruik van flocculant niet is toegestaan. Die zinsnede betreft een uitwerking of invulling van de zorgplicht, zoals die ook geldt voor de in 2018 toegevoegde bepalingen in art. 1.1 onder 2 Rbk (zie randnummer 3.24 hiervoor). Het subonderdeel wijst er ook terecht op dat flocculant een ongenormeerde stof is in het Bbk en de Rbk. De flocculant – polyacrylamide – komt niet voor op de bijlagen bij het Bbk en de Rbk. Dat sprake is van de toevoeging van een ongenormeerde stof geeft aanleiding tot activering van de zorgplicht van onder meer art. 7 Bbk. De minister noemde in de nota van toelichting bij het Bbk immers als voorbeeld van een situatie waarin die zorgplicht een rol speelt bij ongenormeerde stoffen het toepassen van bemeste landbouwgrond in oppervlaktewater voor het verondiepen van een put, in welk geval (potentieel) nadelige gevolgen voor de kwaliteit van het oppervlaktewater kunnen optreden (zie randnummer 3.22 hiervoor). De grondslag voor het door het hof aangenomen bijmengverbod is dan ook niet een enkele zinsnede in de nota van toelichting bij art. 34 lid 2 Bbk, maar genoemde zorgplicht. Dat het hof in rov. 6.18 niet uitdrukkelijk naar die zorgplicht heeft verwezen, doet daaraan niet af.

Het subonderdeel beroept zich verder op het doel waarvoor de flocculant wordt bijgemengd. Het subonderdeel stelt op zichzelf terecht dat de flocculant wordt gebruikt om het bezinkingsproces te versnellen (zie ook randnummer 3.25 hiervoor). In cassatie staat vast dat polyacrylamide, de bodemvreemde chemische stof die tijdens het produceren van granuliet wordt toegevoegd en in het granuliet aanwezig blijft, slechts met dat doel – om het bezinkingsproces te versnellen – wordt gebruikt (zie ook randnummer 3.35 hiervoor). Dat dit [eiseres] niet kan baten, heb ik in randnummer 3.44 hiervoor reeds uiteengezet.

Met hetgeen ik in randnummer 3.44 hiervoor heb uiteengezet, is ook gegeven dat het beroep van het subonderdeel op de Kamerbrief van 25 juli 2014, voor de goede orde dus van na het bestreden arrest, [eiseres] niet kan baten. Het subonderdeel leest ten onrechte in de Kamerbrief van 25 juli 2024 dat geen bijmengverbod in de door het hof aangenomen zin bestaat.

Wat betreft het beroep van het subonderdeel op de rapportage van W. Kuijken van 1 september 2020 verwijs ik naar randnummers 3.27-3.30 hiervoor. Het standpunt van Kuijken dat het niet wettelijk verplicht is om het gebruik van flocculant te vermelden en dat dit kennelijk in de praktijk ook niet altijd gebeurt ziet voorbij aan de opmerking van de minister in de nota van toelichting bij het Bbk dat voor bepaalde materiaalstromen aandacht noodzakelijk is voor de voorgeschiedenis, dat die voorgeschiedenis aanleiding kan geven om ook niet-genormeerde stoffen te analyseren en dat dergelijke elementen onderdeel moeten zijn van een beoordelingsrichtlijn (zie randnummer 3.18 hiervoor).

Voor het beroep van het subonderdeel op de uitspraak van de Afdeling van 13 oktober 2021120.verwijs ik naar randnummers 3.65-3.67 hierna.

De kern lijkt mij dat in (de toelichting bij) het Bbk en de Rbk nog relatief weinig aandacht bestond voor het hergebruik van secundaire grondstoffen zoals granuliet in of op de bodem (zie randnummer 3.38 hiervoor) en dat de regelgeving op dit punt overduidelijk interpretatieruimte biedt (zie randnummers 3.37 en 3.40 hiervoor); er kan daarom op goede gronden worden gesteld dat het bijmengverbod in het geval van granuliet niet wordt geschonden, maar evenzeer op goede gronden worden gesteld dat dat wél het geval is (zie ook randnummers 3.37, 3.39 en 3.44 hiervoor).

Subonderdeel 2.2 stelt dat het oordeel van het hof dat materiaal dat overigens voldoet aan de definitie van grond niet meer als grond kan worden aangemerkt door de toevoeging van een, zelfs een verhoudingsgewijs minimale hoeveelheid, bodemvreemde, chemische stof, onaanvaardbare gevolgen met zich zou brengen. Dat oordeel zou dan volgens het subonderdeel bijvoorbeeld met zich brengen dat grond waarop kunstmest wordt uitgereden niet langer als grond kan worden aangemerkt.121.Volgens het subonderdeel worden polyacrylamiden bovendien veelvuldig toegepast ter behandeling van grond.122.

Het subonderdeel treft geen doel, gelet op het volgende.

De door het subonderdeel veronderstelde ‘onaanvaardbare gevolgen’ van het oordeel van het hof zijn er in werkelijkheid niet. Het hof heeft immers slechts geoordeeld dat het op het ‘bijmengverbod’ gebaseerde argument van [verweerder] voldoende steun in de feiten heeft (zie randnummer 3.44 hiervoor). Voor zover het subonderdeel meer of anders in het oordeel van het hof leest, faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De door het subonderdeel genoemde voorbeelden kunnen overigens ook niet overtuigen. Wat het door een boer morsen van een kopje koffie of een flesje cola op zijn landbouwgrond betreft, blijft het beleidsmatige uitgangspunt gelden dat een partij grond die wordt afgegraven of bewerkt in de praktijk nooit voor 100% schoon kan zijn, terwijl dat voor de toepassing ervan niet milieubezwaarlijk hoeft te zijn. In dit voorbeeld zal duidelijk zijn dat redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat de sporadische hoeveelheid koffie of cola uit de grond wordt verwijderd als die wordt afgegraven of bewerkt.

Het andere – serieuzere – voorbeeld dat het subonderdeel aanhaalt, betreft het uitrijden van kunstmest. Dit voorbeeld overtuigt niet omdat voor het op of in de bodem brengen van meststoffen, waaronder stikstofkunstmest, specifieke regels golden die het oogmerk hebben verontreiniging van de bodem, waaronder ook grondwater, te voorkomen.123.Zo was het met het oog op het voorkomen van verontreiniging van de bodem bijvoorbeeld van 16 september tot en met 31 januari in beginsel niet toegestaan stikstofkunstmest op of in de bodem van bouwland of grasland te brengen.124.In het Bbk was overigens ook al in een afbakening met de Meststoffenwet voorzien.125.Iets anders is dat bemeste landbouwgrond niet zonder meer mag worden toegepast voor bijvoorbeeld verondieping (zie randnummer 3.22 hiervoor).

Het subonderdeel beroept zich verder op de veelvuldige toepassing van polyacrylamiden ter behandeling van grond en verwijst in dat verband onder meer naar een passage uit de rapportage van W. Kuijken van 1 september 2020. Ik lees op de desbetreffende pagina onder meer het volgende:126.

“Polyacrylamide-(…)flocculanten (…) worden vanaf de jaren ’80 wereldwijd veelvuldig toegepast in de drink- en afvalwaterzuivering, in de papierindustrie, als bodemverbeteraar, in de baggerindustrie en in de zand- en grindwinning. Alleen al in de Nederlandse afvalwaterzuivering werd volgens het STOWA-rapport 11 jaar geleden ca 3.800 ton (…) gebruikt (…). Het totale jaargebruik in Nederland wordt momenteel geschat op meer dan 10.000 ton (bron: A. Nijland, SoilConsult). (…) Het totale jaarverbruik van [eiseres] is, naar eigen zeggen, ca 30-40 ton . Hiermee is [eiseres] een kleine gebruiker van flocculant in Nederland (circa 0.3% à 0.4% van het totale verbruik), zo verklaart de producent.”

Dat polyacrylamiden in de praktijk vaker in grond worden gebruikt, brengt nog niet met zich dat het oordeel van het hof tot onaanvaardbare gevolgen leidt. Het hof heeft geen oordeel gegeven over andere praktijktoepassingen van polyacrylamiden. Ik merk verder nog op dat uit de Kamerbrief van 25 juli 2024 volgt dat het bevoegd gezag het bijmengverbod genuanceerd lijkt toe te passen (zie randnummers 3.33-3.34 hiervoor).

Subonderdeel 2.3 stelt dat de klachten van subonderdelen 2.1-2.2 ook het oordeel van het hof in rov. 6.21 raken over de drie in rov. 6.20 genoemde rechterlijke uitspraken.127.Volgens het subonderdeel heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat in geen van deze uitspraken wordt ingegaan op het bijmengverbod, omdat een ‘bijmengverbod’ in de door het hof aangenomen zin niet bestaat. Volgens het subonderdeel volgt uit deze uitspraken wel dat het argument van [verweerder] inzake het bijmengverbod juridisch niet houdbaar is. Daaraan doet volgens het subonderdeel niet af dat [verweerder] geen partij was bij deze uitspraken. De Afdeling heeft volgens het subonderdeel expliciet geoordeeld over de ook door [verweerder] betrokken stelling.128.

Voor zover dit subonderdeel voortbouwt op de subonderdelen 2.1 en 2.2, faalt het reeds in het voetspoor van die subonderdelen.

Van de drie in rov. 6.20 genoemde rechterlijke uitspraken draait het vooral om de uitspraak van de Afdeling van 13 oktober 2021, waaruit ik de rechtsoverwegingen waarop het subonderdeel zich beroept in randnummer 3.32 hiervoor heb geciteerd. Het komt mij op het eerste gezicht voor dat de Afdeling het argument van [verweerder] dat het toevoegen van granuliet in strijd is met het bijmengverbod niet uitdrukkelijk heeft beoordeeld in de bedoelde uitspraak. De stelling van de gemeente West Maas en Waal in die procedure was blijkens rov. 9. immers dat de flocculant niet kon worden aangemerkt als bodemvreemd materiaal als bedoeld in art. 34 lid 2 Bbk. In rov. 9.4. gaat de Afdeling wel in op art. 34 lid 2 Bbk, door te overwegen dat de in granuliet aanwezige flocculant (circa 0,01%) ver onder de grens ligt van ten hoogste twintig gewichtsprocenten bodemvreemd materiaal. Evenals het hof vind ik dat een opvallend oordeel voor zover daarmee de suggestie wordt gewekt dat tot twintig gewichtsprocenten flocculant in granuliet aanwezig zou mogen zijn. Zoals het hof terecht opmerkt, ziet die twintig procent op bodemvreemd materiaal dat al in de bodem zat als die wordt afgegraven. In 2018 is dat gewichtscriterium in de Rbk ook beperkt tot hout en steenachtig materiaal en geldt voor ander bodemvreemd materiaal (zoals een chemische stof als polyacrylamide) dat dat slechts ‘sporadisch’ aanwezig mag zijn (zie randnummer 3.24 hiervoor).

Het is (mij) niet geheel duidelijk hoe het in randnummer 3.32 hiervoor geciteerde oordeel van de Afdeling moet worden verstaan. Rov. 9.4. bevat immers ook aanwijzingen voor het standpunt dat de Afdeling een stelling als die van [verweerder] wel heeft beoordeeld. De Afdeling heeft in rov. 9.4. vastgesteld wat het doel is waarmee de flocculant in het productieproces van granuliet wordt gebruikt, namelijk om kleine minerale deeltjes aan elkaar te laten hechten om deze versneld te kunnen scheiden van water. Dat zou opgevat kunnen worden als een oordeel dat het gebruik van de flocculant “functioneel nodig” is, waarmee dan geen sprake zou zijn van het toevoegen van onnodig bodemvreemd materiaal en het bijmengverbod dus niet zou zijn geschonden (zie ook randnummer 3.34 hiervoor). Ook uit rov. 10.-10.10. lijkt te volgen dat de Afdeling van oordeel is dat geen sprake is van het toevoegen van onnodig bodemvreemd materiaal. Als er onnodig bodemvreemd materiaal in grond voorkomt, is immers sprake van een afvalstof die niet geschikt is voor nuttige toepassing (zie randnummer 3.35 en voetnoot 79 hiervoor). In de genoemde rechtsoverwegingen laat de Afdeling juist in het midden of sprake is van een afvalstof, omdat het granuliet naar het oordeel van de Afdeling voor het verondiepen van de plas hoe dan ook nuttig wordt toegepast.129.

Hoe het ook zij, wat de Afdeling in haar uitspraak van 13 oktober 2021 heeft geoordeeld is een kwestie van uitleg door het hof. Als het ervoor moet worden gehouden dat het hof in het oordeel van de Afdeling (en de andere rechterlijke uitspraken) niets heeft teruggevonden over toetsing aan het ‘bijmengverbod’ waarvan het hof in deze zaak is uitgegaan, is dat niet onbegrijpelijk. Maar ook als het ervoor moet worden gehouden dat in de in rov. 6.20 genoemde rechterlijke uitspraken wel zou zijn geoordeeld over de (ook) door [verweerder] betrokken stelling over het bijmengverbod, kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 6.21 terecht geconstateerd dat [verweerder] bij geen van deze uitspraken partij was. Daar komt bij dat deze uitspraken alle dateren van na het moment waarop hij zijn beweerdelijk onrechtmatige uitspraken in het televisieprogramma Zembla deed. In het toen beschikbare feitenmateriaal bestond voldoende steun voor zijn argument dat het toevoegen van flocculant in strijd was met bijmengverbod. Dat dan in latere rechterlijke uitspraken zou zijn geoordeeld dat het toevoegen van flocculant niet in strijd is met het bijmengverbod, doet daaraan niet af (zie randnummer 3.44 hiervoor). Het subonderdeel strandt dus hoe dan ook.

Subonderdeel 2.4 stelt dat de Afdeling als hoogste, gespecialiseerde bestuursrechter de aangewezen instantie is om materieel bestuursrechtelijke vragen zoals de onderhavige definitief te beslechten. Daarom zou volgens het subonderdeel uit de uitspraak van de Afdeling temeer volgen dat een ‘bijmengverbod’ in de door het hof aangenomen zin niet bestaat en dat granuliet grond is. Het subonderdeel stelt dat het hof dat heeft miskend.

Het subonderdeel stelt op zichzelf terecht dat de Afdeling als hoogste, gespecialiseerde bestuursrechter de aangewezen instantie is om materieel bestuursrechtelijke vragen zoals de onderhavige definitief te beslechten. Het subonderdeel ziet er echter aan voorbij dat het oordeel van het hof geenszins aan die bevoegdheid van de Afdeling afdoet, zoals de staatssecretaris van IenW ook uitgebreid heeft uiteengezet (zie randnummer 3.33 hiervoor). Ook dit subonderdeel slaagt daarom niet.

Subonderdeel 2.5 bevat een voortbouwklacht die inhoudt dat de klachten van de subonderdelen 2.1-2.4 ook op rov. 6.18 voortbouwende oordelen raken, waaronder rov. 6.19, 6.22, 6.24, 6.25, 6.26-6.27, 6.30, 6.35, 6.36-6.37 en het dictum.

Deze voortbouwklacht deelt het lot van de voorgaande subonderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Onderdeel 3: “Notitie Granuliet” en onderdeel 4: “Gebrekkig oordeel over herbevestiging bevoegd gezag”

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.19 dat [verweerder] , voor de bewering dat granuliet geen grond is, bovendien steun kan ontlenen aan de Notitie Granuliet en tegen het oordeel in rov. 6.23 over de Notitie Granuliet. Het onderdeel valt uiteen in zes subonderdelen. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.23 dat uit het Memo van 10 oktober 2019 valt op te maken dat ook het bevoegd gezag eigenlijk vindt dat BRL 9321 niet helemaal bij granuliet past, maar dat in afwachting van een nog op te stellen BRL 9344130.het certificaat op basis van BRL 9321 toch voor granuliet mag worden gebruikt om “andere” redenen. Het onderdeel bevat één subonderdeel, dat is uitgewerkt in drie subklachten.

Ik heb de bespreking van de beide onderdelen samengevoegd, omdat zij om dezelfde reden niet tot cassatie kunnen leiden. Zowel rov. 6.19 als rov. 6.23 is een overweging ten overvloede, zoals blijkt uit de formuleringen “bovendien” (rov. 6.19) en “Daar komt nog het volgende bij.” (rov. 6.23). Het oordeel dat de uitlating van [verweerder] dat granuliet geen grond is voldoende steun heeft in de feiten wordt zelfstandig gedragen door rov. 6.18 en uit de bespreking van onderdeel 2 hiervoor blijkt dat dat oordeel stand houdt in cassatie. Het oordeel dat de uitlating van [verweerder] dat het certificaat op basis van BRL 9321 niet past bij granuliet voldoende steun heeft in de feiten, wordt zelfstandig gedragen door rov. 6.22, waarin wordt voortgebouwd op het oordeel dat er voldoende steun in de feiten is voor uitlating van [verweerder] dat granuliet geen grond is. Met het falen van onderdeel 2 houdt rov. 6.22 ook stand in cassatie (zie randnummers 3.70-3.71 hiervoor). Nu de beide onderdelen om deze reden reeds afstuiten op gebrek aan belang, kom ik niet toe aan een inhoudelijke bespreking van de verschillende subonderdelen gericht tegen rov. 6.19 en rov. 6.23. [verweerder] heeft er overigens ook op gewezen dat [eiseres] geen (zelfstandig) belang heeft bij de klachten van de onderdelen 3 en 4.131.

Onderdeel 5: “Strafrechtelijke beschuldigingen”

Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.25-6.30 dat er voldoende steun in de feiten bestaat voor de uitlating van [verweerder] dat [eiseres] opzettelijk valsheid in geschrift heeft gepleegd doordat [eiseres] granuliet als grond aanbiedt en stort, met gebruikmaking van een productcertificaat dat niet past bij het gestorte materiaal. Het onderdeel is uitgewerkt in vier subonderdelen.

Subonderdeel 5.1 klaagt dat het oordeel van het hof over de strafrechtelijke beschuldigingen van [verweerder] om zeven redenen onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Het subonderdeel stelt ten eerste dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het feit dat granuliet al voorafgaand aan de inwerkingtreding van het Bbk in 2008 en ook daarna bij herhaling is aangemerkt als grond: voor de inwerkingtreding van het Bbk op basis van partijkeuringen en daarna op basis van een productcertificaat afgegeven door Intron. Volgens het subonderdeel was derhalve in de jaren “van voor 2008 tot 2018” sprake van een bestendige praktijk waarin granuliet telkens weer, ook door de toezichthouder, als grond werd aangemerkt.132.

Deze motiveringsklacht faalt. Het hof heeft geoordeeld dat er voldoende steun in de feiten is voor de stelling van [verweerder] dat [eiseres] strafbaar heeft gehandeld vanaf 2018 (rov. 6.26: “zeker na 2018/2019”). Het hof heeft daarbij de in die relevante periode geldende regelgeving – het in 2008 in werking getreden Bbk – tot uitgangspunt genomen. In de periode voor inwerkingtreding van het Bbk gold het Bouwstoffenbesluit (zie randnummer 3.15 hiervoor). In het Bouwstoffenbesluit bestond nog geen strikt onderscheid tussen grond en bouwstof. Dat is pas in 2008 gemaakt (zie ook randnummer 3.16 hiervoor). De periode vóór 2008 is dus hoe dan ook niet relevant voor de beoordeling door het hof. Sinds de inwerkingtreding van het Bbk in 2008 werd granuliet kennelijk aanvankelijk op basis van partijkeuringen133.en vanaf september 2009 op basis van een door Intron verstrekt productcertificaat op grond van BRL 9321 (zie randnummer 1.17 hiervoor) als grond in de zin van het Bbk aangemerkt. Voor zover in de jaren 2008 tot 2018 al zou moeten worden aangenomen dat sprake was een bestendige praktijk waarin granuliet ‘telkens weer’ als grond werd aangemerkt,134.is het alleszins begrijpelijk dat het hof daaraan verder geen betekenis heeft toegekend, omdat in die periode voor 2018 nog niet kenbaar was dat de flocculant aan granuliet was toegevoegd (zie randnummers 1.22 en 3.27 hiervoor).

Het subonderdeel stelt ten tweede dat de motivering van het hof niet voldoende begrijpelijk is nu het hof niet heeft gereageerd op een drietal in het subonderdeel onder (a) tot en met (c) opgesomde stellingen – dat het productcertificaat is verstrekt na uitgebreid toelatingsonderzoek door de certificerende instelling, dat de certificerende instelling op de hoogte was van de aanwezigheid van de flocculant en dat bij de certificering strenge periodieke keuringen en audits horen.135.Volgens het subonderdeel is het hof ook eraan voorbijgegaan dat het productcertificaat blijkens rov. 3.11 expliciet betrekking heeft op het product ‘granuliet’ en had het hof deze omstandigheden bij zijn beoordeling moeten betrekken.

Deze stellingen maken het oordeel van het hof evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het subonderdeel stelt op zichzelf terecht, onder verwijzing naar rov. 3.11, dat het productcertificaat betrekking heeft op het product ‘granuliet’ (zie randnummer 1.17 hiervoor). Uit diezelfde rechtsoverweging blijkt echter ook dat het hof de betrekkelijkheid van de door Intron in 2009 en 2015 afgegeven verklaringen in de productcertificaten in aanmerking heeft genomen: “In het certificaat verklaart Intron dat het gerechtvaardigd vertrouwen bestaat dat het door [eiseres] vervaardigde “industriezand” voldoet aan de in het certificaat vastgelegde milieuhygiënische eisen en de relevante eisen van het Bbk.” Concreet betekent dat dat de gemiddelde samenstellingswaarden van het ‘industriezand’ voldoen aan de in bijlage B van de Rbk vermelde maximale achtergrondwaarden voor grond.136.Het uitgebreide toelatingsonderzoek en de strenge periodieke keuringen en audits van Intron hadden dus betrekking op het ‘standaard stoffenpakket’ waarvan het door [eiseres] toegevoegde bindmiddel (polyacrylamide) geen deel uitmaakte (zie randnummers 3.23 en 3.27 hiervoor). Over de stelling dat Intron wel op de hoogte zou zijn geweest van het door [eiseres] toegevoegde bindmiddel (polyacrylamide) merk ik nog op dat het hof dat niet heeft vastgesteld in rov. 3.11. Het hof kon ook niet uitgaan van de juistheid van die stelling van [eiseres] , nu die bekendheid bij Intron uitdrukkelijk is betwist door [verweerder] .137.

Het subonderdeel stelt ten derde dat de omstandigheden dat [verweerder] heeft aangevoerd dat [eiseres] er meermalen door ambtenaren op is gewezen dat het productcertificaat niet geldig was omdat het niet paste bij het te storten materiaal en dat dat strookt met de afwijzingen van de meldingen voor stortingen van granuliet, met het afgegeven productcertificaat, door RWS ON en RWS ZN in 2018 en 2019, niet de conclusie kunnen dragen dat [eiseres] weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij valsheid in geschrift zou plegen door het productcertificaat te gebruiken voor granuliet. Volgens het subonderdeel valt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom [eiseres] niet mocht afgaan op de formele eindconclusie van het bevoegd gezag, te weten de herbevestiging dat granuliet als grond wordt aangemerkt en [eiseres] een geldig productcertificaat heeft voor granuliet, maar in plaats daarvan vanwege de eerdere afwijkende mening van enkele ambtenaren moest weten of redelijkerwijs moest vermoeden dat haar productcertificaat niet deugdelijk was. Daarbij komt dat het bevoegd gezag het afwijkende standpunt van de desbetreffende ambtenaren heeft betrokken bij de formele eindconclusie dat granuliet grond is en het productcertificaat van toepassing is op granuliet, aldus nog steeds het subonderdeel.

Ook deze motiveringsklacht slaagt niet. Het subonderdeel voert ten onrechte aan dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom [eiseres] niet mocht afgaan op de formele eindconclusie van het bevoegd gezag. Het hof heeft in rov. 6.27 immers onder meer geoordeeld dat [eiseres] , met bemiddeling van [betrokkene 1] , actief betrokken is geweest bij ambtelijk overleg over de status van granuliet en het gebruik van het certificaat en dat dit overleg erin is uitgemond dat het bevoegd gezag een voor [eiseres] gunstige beslissing heeft genomen, waarbij vooral niet-inhoudelijke gronden hebben meegespeeld (waaronder “de bredere maatschappelijke gevolgen” als het grondstandpunt zou worden verworpen). Het hof heeft hiermee duidelijk gemaakt waarom de formele eindconclusie niets afdoet aan de andere omstandigheden die in rov. 6.27 worden genoemd ter staving van het oordeel dat voldoende steun in de feiten bestaat voor de strafrechtelijke component van de uitlatingen van [verweerder] .

Het subonderdeel stelt ten vierde dat onbegrijpelijk is dat [eiseres] op grond van de ontoereikendverklaringen door handhavers van enkele lokale RWS-afdelingen zou weten of redelijkerwijs zou moeten vermoeden dat zij valsheid in geschrift zou plegen door het productcertificaat te gebruiken voor granuliet. Daarmee gaat het hof volgens het subonderdeel zonder kenbare motivering voorbij aan door het subonderdeel als essentieel aangemerkte stellingen van [eiseres] , namelijk dat die ontoereikendverklaringen onjuist waren en niet hadden mogen plaatsvinden, wat Kuijken heeft bevestigd en dat die ontoereikendverklaringen later ook gecorrigeerd zijn door het DGWB.138.

Deze motiveringsklacht kan ook niet tot cassatie leiden. Met de ‘ontoereikendverklaringen’ doelt het subonderdeel op de afwijzingen van de meldingen voor stortingen van granuliet, met het afgegeven productcertificaat, door RWS ON en RWS ZN in 2018 en 2019 (zie randnummers 1.21 en 1.25 hiervoor).139.Het hof heeft de ontoereikendverklaringen in rov. 6.27 als een van de omstandigheden genoemd die maken dat er voldoende steun in het feitenmateriaal is voor de strafrechtelijke component van de uitlatingen van [verweerder] . Onbegrijpelijk is dat niet.140.Op zichzelf is het juist dat de ontoereikendverklaringen achteraf door het bevoegde gezag zijn gecorrigeerd. Het hof heeft daaraan achter niet voorbij gezien maar heeft geoordeeld dat [eiseres] , met bemiddeling van [betrokkene 1] , actief betrokken is geweest bij ambtelijk overleg over de status van granuliet en het gebruik van het certificaat, en dat dit overleg erin is uitgemond dat het bevoegd gezag een voor [eiseres] gunstige beslissing heeft genomen, waarbij vooral niet-inhoudelijke gronden hebben meegespeeld (waaronder “de bredere maatschappelijke gevolgen” als het grondstandpunt zou worden verworpen). De kritiek van Kuijken op de ontoereikendverklaringen in 2018 en 2019 waarop het subonderdeel zich mede beroept, is ook niet inhoudelijk maar procedureel (“niet-rolvast gedrag”).141.

Het subonderdeel stelt ten vijfde dat ook onbegrijpelijk is dat [eiseres] op grond van haar kennisname van de ‘Notitie Granuliet’ zou weten of redelijkerwijs zou moeten vermoeden dat zij valsheid in geschrift zou plegen door het productcertificaat te gebruiken voor granuliet. Volgens het subonderdeel gaat het hof daarmee zonder kenbare motivering voorbij aan door het subonderdeel als essentieel aangemerkte stellingen ontleend aan subonderdeel 3.1 onder a. tot en met d. over de status, totstandkoming, inhoud en opstellers van de Notitie Granuliet.142.Het subonderdeel vat deze stellingen als volgt samen: de Notitie Granuliet was niet meer dan een niet-goedgekeurde interne notitie die persoonlijke gedachten van enkele niet bij naam genoemde ambtenaren bevat en uitsluitend voor intern overleg was bedoeld, [eiseres] heeft daarop terechte inhoudelijke kritiek geleverd die, in strijd met de daarover gemaakte afspraken, is genegeerd, de notitie is bovendien opgesteld door ambtenaren die daarmee hun rol en taak te buiten zijn gegaan (certificering betrof primair het private deel van het Kwalibo-stelsel) en de notitie is opgesteld in strijd met regelgeving en het staande beleid.

Het hof heeft in rov. 6.27 geoordeeld dat vast staat dat [eiseres] in 2019 heeft kennisgenomen van de Notitie Granuliet en dat ambtenaren van IenW (die in het Memo van 10 oktober 2019 door de Directeur-Generaal van Water en Bodem worden aangeduid als ‘specialisten’) in de notitie inhoudelijk uitgebreid beargumenteren waarom granuliet geen grond is en dat het verleende certificaat niet van toepassing kan zijn op granuliet. Dat is feitelijk juist (zie randnummers 1.24 en 1.29 hiervoor). Het hof heeft daarmee ook toereikend gerespondeerd op de door het subonderdeel bedoelde stellingen van [eiseres] die erop neerkomen dat geen enkele betekenis aan de Notitie Granuliet toegekend zou mogen worden. Dat het een interne notitie betrof, dat daarin niet het commentaar van [eiseres] is verwerkt, dat de notitie een inhoudelijke fout bevat over de natuurlijke oorsprong van het materiaal (uit de Noorse en Schotse bodem) en dat het binnen het Kwalibo-stelsel niet tot de taak van de opstellers van de notitie behoorde om te discussiëren over normdocumenten en certificering doet niet af aan het oordeel van het hof dat de Notitie Granuliet een van de omstandigheden is die bijdragen aan het oordeel van het hof dat de strafrechtelijke component van de uitlatingen van [verweerder] voldoende steun in het feitenmateriaal heeft. Hierop strandt ook deze motiveringsklacht.

Het subonderdeel richt zich ten zesde tegen het oordeel dat [eiseres] zou weten of redelijkerwijs zou moeten vermoeden dat zij valsheid in geschrift zou plegen door het productcertificaat te gebruiken voor granuliet doordat zij met bemiddeling van [betrokkene 1] actief betrokken is geweest bij ambtelijk overleg over de status van granuliet en het gebruik van het certificaat en dat dit overleg erin is uitgemond dat het bevoegd gezag een voor [eiseres] gunstige beslissing heeft genomen. Volgens het subonderdeel gaat het hof daarmee zonder kenbare motivering voorbij aan de beweerdelijk essentiële stellingen dat de actieve betrokkenheid van [eiseres] met bemiddeling van [betrokkene 1] de enige manier was om een onjuiste, fnuikende situatie te redresseren, nu [eiseres] immers werd geconfronteerd met onjuiste ontoereikendverklaringen die, zoals Kuijken heeft bevestigd, niet hadden mogen plaatsvinden, en waartegen geen beroepsmogelijkheid openstond, met alle gevolgen van dien.143.

Het hof heeft in rov. 6.27 geoordeeld dat vaststaat dat [eiseres] , met bemiddeling van [betrokkene 1] , actief betrokken is geweest bij ambtelijk overleg over de status van granuliet en het gebruik van het certificaat en dat dit overleg erin is uitgemond dat het bevoegd gezag een voor [eiseres] gunstige beslissing heeft genomen, waarbij vooral niet-inhoudelijke gronden (waaronder “de bredere maatschappelijke gevolgen” als het grondstandpunt zou worden verworpen) hebben meegespeeld. Ook dat is feitelijk juist (zie randnummers 1.3, 1.27, 1.29 en 1.34 hiervoor). Voor het oordeel van het hof dat deze omstandigheid eraan bijdraagt dat de strafrechtelijke component van de uitlatingen van [verweerder] voldoende steun heeft in het feitenmateriaal is niet relevant of en waarom de bemiddeling van [betrokkene 1] volgens [eiseres] gerechtvaardigd was, maar dat die bemiddeling heeft geresulteerd in een voor [eiseres] gunstige beslissing van het bevoegde gezag, die vooral op niet-inhoudelijke gronden is genomen. Dat is goed te volgen en hierop strandt deze motiveringsklacht.

Het subonderdeel stelt ten slotte, onder verwijzing naar subonderdeel 3.5, dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat “vooral niet-inhoudelijke gronden” zouden hebben meegespeeld bij de voor [eiseres] gunstige beslissing van het bevoegde gezag, waaronder “de bredere maatschappelijke gevolgen” als het grondstandpunt zou worden verworpen. Volgens het subonderdeel is het tegendeel het geval. Er waren juist geen “nieuwe overtuigende argumenten” om de bestendige lijn te herzien en af te wijken van de bestendige lijn dat granuliet grond is.

De verwijzing van het subonderdeel naar subonderdeel 3.5 komt mij logisch voor, omdat dat subonderdeel is gericht tegen rov. 6.19, waarin het hof voor zover relevant het volgende heeft geoordeeld:

“(…) De omstandigheid dat het bevoegd gezag binnen IenW daarna, op 10 oktober 2019, heeft beslist dat granuliet toch als grond gekwalificeerd mag worden, maakt niet dat daarna niet meer met recht kon worden beweerd dat het volgens de regelgeving geen grond is, temeer omdat uit de motivering van die beslissing blijkt dat van doorslaggevend belang is geacht (a) dat granuliet in de periode daarvoor wel als grond is beschouwd en (b) dat het “bredere maatschappelijke gevolgen” heeft als granuliet niet meer als grond zou worden aangemerkt (zie de Memo van 10 oktober 2019, weergegeven in 3.23). Hieruit blijkt niet dat inhoudelijk op zuivere en juiste wijze is getoetst aan de regelgeving die bepaalt wanneer iets grond is. Dat bijvoorbeeld aan het bijmengverbod is getoetst blijkt niet, terwijl dat wel voor de hand zou hebben gelegen (…).”

In het Memo van 10 oktober 2019 is voor zover van belang het volgende opgenomen (zie ook randnummer 1.29 hiervoor):

“(…) Vastgesteld is dat in de conceptnotities voorbij wordt gegaan aan het feit dat granuliet vanaf de inwerkingtreding van het Besluit bodemkwaliteit (sinds 2008) als grond is beschouwd. De bredere maatschappelijke gevolgen van de keuze zijn in de conceptnotitie niet in beeld gebracht. DGWB heeft daarom in overleg met RWS vastgesteld dat – gezien de historie en context – geen nieuwe overtuigende argumenten zijn aangedragen om het toepassen van granuliet als grond niet te accepteren. Daarom kan Granuliet nog steeds als grond – onder de regels van het Besluit Bodemkwaliteit – worden toegepast. (…)”

Tegen deze achtergrond is duidelijk dat het hof met ‘niet-inhoudelijke gronden’ heeft bedoeld dat niet inhoudelijk op zuivere en juiste wijze is getoetst aan de regelgeving die bepaalt wanneer iets grond is, meer specifiek dat bijvoorbeeld niet aan het bijmengverbod is getoetst. Tegen deze achtergrond is ook duidelijk dat met de bredere maatschappelijke gevolgen wordt bedoeld dat de leveringen van [eiseres] voor de productie van asfalt in gevaar zouden komen als [eiseres] haar granuliet niet kon afzetten (zie ook randnummers 1.27 en 1.34 hiervoor). Rov. 6.27 is in zoverre, in het licht van rov. 6.19 en de inhoud van het Memo van 10 oktober 2019, goed te volgen. Anders dan het subonderdeel suggereert, is het oordeel of de nieuwe (niet gespecificeerde) argumenten overtuigend zijn niet op inhoudelijke gronden gebaseerd, maar ingegeven (“daarom” en “gezien de historie en de context” door (a) dat granuliet in de periode daarvoor wel als grond is beschouwd en (b) dat het “bredere maatschappelijke gevolgen” heeft als granuliet niet meer als grond zou worden aangemerkt. Ook deze motiveringsklacht faalt.

Subonderdeel 5.2 stelt dat het oordeel in rov. 6.26-6.27 dat na 2018/2019 is voldaan aan de delictsomschrijving van valsheid in geschrift verder rechtens onjuist is op de gronden ten vijfde aangevoerd in subonderdeel 2.1 (zie randnummer 3.46 hiervoor).

Dit subonderdeel stuit, evenals subonderdeel 2.1 ten vijfde (zie randnummer 3.53 hiervoor), af op hetgeen ik in randnummers 3.27-3.30 hiervoor heb opgemerkt.

Subonderdeel 5.3 stelt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 6.28-6.29 dat er ook na de beslissing van het bevoegd gezegd dat granuliet als grond aangemerkt kan (blijven) worden en dat [eiseres] het verleende certificaat mag (blijven) gebruiken voor granuliet, voldoende steun in de feiten bleef bestaan voor de bewering dat [eiseres] wel wist en in ieder geval redelijkerwijs moest vermoeden dat het productcertificaat geen betrouwbaar beeld verschafte van de eigenschappen, aard, hoedanigheid of samenstelling van het product (granuliet) waarvoor zij het gebruikte. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de persoon die weet dat het bevoegd gezag, met kennis van de toegevoegde flocculant, heeft beslist dat granuliet als grond aangemerkt kan (blijven) worden en dat [eiseres] , ook volgens de ILT,144.het verleende certificaat mag (blijven) gebruiken voor granuliet, niet in weerwil van die wetenschap zonder enig voorbehoud mag beweren dat [eiseres] desondanks valsheid in geschrift pleegt door dat productcertificaat te blijven gebruiken voor granuliet, zoals [eiseres] heeft gesteld dat [verweerder] heeft gedaan.145.

Subonderdeel 5.4 klaagt dat het hof in rov. 6.26-6.29 heeft miskend dat strafbaar slechts is gedrag dat als zodanig voorafgaand aan het plegen ervan door de wetgever als strafbaar gedrag is omschreven met een zekere mate van duidelijkheid en precisie (het rechtszekerheidsbeginsel waarmee [verweerder] vanuit zijn voormalige functies bij uitstek bekend zou moeten zijn), terwijl het daarvoor gebezigde bewijs bovendien overtuigend en niet slechts “juridisch verdedigbaar” moet zijn. In een geval als dit is daarvan in ieder geval geen sprake, aldus het subonderdeel.

De subonderdelen 5.3 en 5.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In beide subonderdelen draait het volgens mij om de verhouding tussen het bestuursrecht en het milieustrafrecht. Ik licht dat toe. Een belangrijk kenmerk van het milieustrafrecht is – in een bij mijn weten ruim dertig jaar geleden door Faure gemunte term – ‘administratieve afhankelijkheid’.146.Daarmee wordt bedoeld dat de materiële normstelling in het milieustrafrecht afhankelijk is van bestuursrechtelijke normen waardoor dus in feite het bevoegde gezag ook bepaalt of een bepaalde gedraging strafbaar is.147.

Als ik het goed zie, heeft [eiseres] zich op deze administratieve afhankelijkheid beroepen. [eiseres] heeft blijkens rov. 6.28 immers een beroep gedaan op toestemming van het bevoegde gezag en aangevoerd dat [verweerder] , dit wetend, [eiseres] niet zonder meer mocht beschuldigen van strafbare feiten. Het hof heeft deze administratieve afhankelijkheid in rov. 6.29 ook in ogenschouw genomen door te oordelen dat het voor de hand ligt dat de toestemming van het bevoegde gezag zwaar meeweegt in het voordeel van [eiseres] als beslist moet worden of zij daadwerkelijk strafrechtelijk vervolgd (en veroordeeld) moet worden. Het hof heeft ook onderkend dat van deze administratieve afhankelijkheid van het milieustrafrecht daadwerkelijk is gebleken, nu [eiseres] blijkens rov. 6.29 tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft medegedeeld dat de tegen haar (bestuurders) aanhangig gemaakte vervolging is geseponeerd.148.Die sepotbeslissing vloeit op zichzelf dus logisch voort uit de administratieve afhankelijkheid.149.

In het bestreden oordeel draait het echter verder om een ander aspect van de administratieve afhankelijkheid. Het hof diende immers te beoordelen of de toestemming van het bevoegde gezag maakte dat er onvoldoende steun in de feiten was voor de bewering van [verweerder] dat het handelen van [eiseres] als strafbaar kwalificeerde en heeft geoordeeld dat dat niet het geval is. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, gelet op wat in de subonderdelen 5.3 en 5.4 door [eiseres] naar voren is gebracht. Vanuit de administratieve afhankelijkheid geredeneerd bepaalt de uitleg van de normen uit het Bbk en de Rbk immers in feite of al dan niet strafrechtelijk laakbaar wordt gehandeld (zie randnummer 3.96 hiervoor).150.Zo bezien zat er, anders dan subonderdeel 5.3 tot uitgangspunt neemt, ook wel enig voorbehoud in de uitlatingen van [verweerder] over strafrechtelijk handelen van [eiseres] , namelijk dat die strafrechtelijke kwalificaties waren gebaseerd op zijn interpretatie van de normen uit het Bbk en de Rbk (die zoals blijkt uit de bespreking van onderdeel 2 voldoende steun in de feiten heeft). Dit voorbehoud wordt ook helder voor het voetlicht gebracht in de in cassatie onbestreden rov. 6.31, waaruit ik hier daarom nog een keer citeer:

“(…) De belangrijkste kanttekening die bij de uitlatingen van [verweerder] geplaatst diende te worden, is dat het bevoegd gezag van oordeel was dat granuliet wèl in plassen gestort mocht worden en dat hierbij niets illegaals gebeurde (en dat [eiseres] dat ook vond). Dat tegengeluid is voldoende duidelijk opgenomen in de uitzending (zie bijvoorbeeld 3.29). Duidelijk is ook dat [verweerder] van dat standpunt van het bevoegd gezag (en [eiseres] ) op de hoogte was, maar dat hij het daar mee oneens was (zie 3.27).”

In subonderdeel 5.4 worden nog op zichzelf terecht het strafrechtelijke rechtszekerheidsbeginsel en de hoge bewijslat uit het strafrecht onder de aandacht gebracht. Het subonderdeel maakt echter niet duidelijk waarom het bestreden oordeel die strafrechtelijke uitgangspunten zou hebben miskend. Het hof hoefde de uitspraken van [verweerder] immers niet langs de strafrechtelijke lat te beoordelen, maar op voldoende (solide) steun in de feiten. Het subonderdeel lijkt in zoverre, met de verwijzing naar “juridisch verdedigbaar”, dan ook op een herhaling van de zetten van onderdeel 1 en deelt in zoverre het lot van dat onderdeel.

3.100 Ook als er – in de woorden van Kuijken aangehaald in randnummer 3.37 hiervoor – ‘overduidelijk interpretatieruimte’ zit in de regelgeving van het Bbk en de Rbk hoeft dat aan strafrechtelijke handhaving niet in de weg te staan (zie ook randnummer 3.22 hiervoor). Dat die mogelijkheid van strafrechtelijke handhaving bestaat, wordt overigens eveneens onderkend in de Beleidsevaluatie Kwaliteitsborging Bodem.151.In die beleidsevaluatie zijn verschillende knelpunten gesignaleerd die het in de praktijk moeilijk maken om handhavend op te treden.152.Dergelijke knelpunten laten echter het oordeel dat de strafrechtelijke beschuldiging van [verweerder] , gebaseerd op zijn (juridisch houdbare) interpretatie van de normen uit het Bbk en de Rbk, voldoende steun heeft in de feiten, onverlet.

Onderdeel 6: “Deel vordering ten onrechte niet inhoudelijk behandeld en afgewezen”

3.101 Onderdeel 6 neemt tot uitgangspunt dat [verweerder] [eiseres] heeft beschuldigd van meerdere strafbare feiten, valsheid in geschrift en het opzettelijk illegaal storten van afval (rov. 3.26 en rov. 6.1). Het onderdeel wijst erop dat de rechtbank ook heeft beslist op beide beweringen: valsheid in geschrift en het opzettelijk illegaal storten van afval (rov. 4.1.). Het onderdeel stelt dat het hof alleen de eerste beschuldiging, valsheid in geschrift, heeft beoordeeld (rov. 6.26, 6.29, 6.30, 6.35 en het dictum). Het onderdeel valt uiteen in twee klachten.

3.101 Het onderdeel klaagt ten eerste dat het hof een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven en/of art. 24 Rv heeft geschonden, omdat het hof [verweerder] beschuldiging dat [eiseres] opzettelijk illegaal afval stort in een plas niet (kenbaar) heeft onderzocht. Volgens het onderdeel heeft het hof in dit verband niet vastgesteld dat er voldoende steun in de feiten zou bestaan voor de stelling dat granuliet als afval(stof) zou moeten worden aangemerkt. Het onderdeel stelt dat het hof dat ook niet heeft kunnen vaststellen zonder kenbaar te responderen op de stellingen van [eiseres] over de vele toepassingen van granuliet,153.die dwingen tot de conclusie dat granuliet geen afval is, aldus nog steeds het subonderdeel.

3.103 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat [verweerder] [eiseres] heeft beschuldigd van meerdere strafbare feiten. Het hof heeft deze niet alleen bij de feiten vermeld (rov. 3.26), maar is ook zijn beoordeling begonnen met het nogmaals citeren van de uitspraken van [verweerder] in het televisieprogramma Zembla waaruit deze beschuldigingen blijken (rov. 6.1). Vervolgens heeft het hof – in cassatie onbestreden – uiteengezet wat met deze uitspraken is bedoeld en wat de gemiddelde kijker uit deze uitspraken zal afleiden (rov. 6.2):

“(…) Met “valsheid in geschrifte” wordt niet bedoeld dat [eiseres] zelfdocumenten zou hebben vervalst. [verweerder] bedoelt hiermee – en dat blijkt ook voor de kijkers uit de context – dat [eiseres] bij het storten van granuliet ten onrechte gebruik maakt van een productcertificaat (voor grond) en dat [verweerder] dit als strafbaar handelen kwalificeert. De gemiddelde kijker zal uit de uitlatingen van [verweerder] afleiden dat het handelen van [eiseres] volgens [verweerder] als illegaal en strafbaar handelen is te kwalificeren doordat [eiseres] granuliet als grond aanbiedt en in plassen stort, met gebruikmaking van een certificaat dat niet voor granuliet is bedoeld, en dat [eiseres] zo van haar afvalstoffen afkomt.”

3.104 Dit betreft dus zowel de beschuldiging van valsheid in geschrift als de beschuldiging van het opzettelijk illegaal storten van afval. Het hof heeft vervolgens in rov. 6.14 de uitlatingen van [verweerder] als volgt – in cassatie onbestreden – omschreven:

“De uitlatingen van [verweerder] zijn gebaseerd op twee stellingen:

1) dat granuliet volgens de geldende regelgeving geen grond is en een productcertificaat op basis van BRL 9321 niet past bij granuliet, en

2) dat [eiseres] , door desondanks granuliet met dit certificaat als grond aan te bieden en in plassen te storten, handelingen verricht die als strafbaar handelen kunnen worden gekwalificeerd.

Het hof zal de stellingen in deze volgorde bespreken. De tweede stelling bouwt namelijk voort op de eerste. Als de eerste stelling al geen steun in de feiten zou blijken te hebben, valt daarmee ook de steun voor de tweede stelling weg.”

3.105 Er kan gelet op het voorgaande redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat stelling 2 over het strafbare handelen zowel de beschuldiging van valsheid in geschrift als de beschuldiging van het opzettelijk illegaal storten van afval omvat. Het hof heeft in rov. 6.25-6.29 beoordeeld of voldoende steun in het feitenmateriaal aanwezig is voor deze – dus beide – strafrechtelijke beschuldigingen. Het hof heeft deze vraag, zoals ook blijkt uit rov. 6.30 en 6.35, bevestigend beantwoord. Het hof heeft het in rov. 6.30 en 6.35 over “strafbaar handelen”, dat dus ook de beschuldiging van het opzettelijke illegaal storten van afval omvat. Overigens heeft de rechtbank de beide strafrechtelijke beschuldigingen ook gezamenlijk beoordeeld, maar beantwoordde de rechtbank de vraag of er voldoende steun bestond in het feitenmateriaal voor deze strafrechtelijke beschuldigingen ontkennend. Het onderdeel signaleert op zichzelf terecht dat het hof valsheid in geschrift in rov. 6.26 uitdrukkelijk noemt en het opzettelijk illegaal storten van afval niet. Dat wil echter niet zeggen dat het bestreden arrest “geen enkele motivering”154.bevat waarom het oordeel van de rechtbank over specifiek deze strafrechtelijke beschuldiging onjuist zou zijn. Het hof heeft immers in rov. 6.14 – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat de tweede stelling voortbouwt op de eerste stelling. Ik breng in herinnering dat de eerste stelling, die naar het oordeel van het hof voldoende steun heeft in de feiten, in wezen neerkomt op de aanwezigheid van onnodig bodemvreemd materiaal (flocculant) in granuliet (zie randnummer 3.44 hiervoor). Als er onnodig bodemvreemd materiaal in grond of baggerspecie voorkomt, is sprake van een afvalstof die niet geschikt is voor nuttige toepassing, omdat zij dan kan leiden tot verontreiniging van de (water)bodem en het milieu die te voorkomen is (zie randnummer 3.35 en voetnoot 79 hiervoor). Het subonderdeel stelt op zichzelf terecht dat het hof niet met zoveel woorden heeft vastgesteld dat er voldoende steun in de feiten bestaat voor de stelling dat granuliet als afval(stof) zou moeten worden aangemerkt. Het hof kon echter in het midden laten of granuliet als afval(stof) zou kunnen worden aangemerkt omdat het erom gaat of sprake is van onnodig bodemvreemd materiaal en dat daarvan sprake is voldoende steun heeft in het feitenmateriaal.

3.106 Het onderdeel bevat ten tweede een voortbouwklacht die inhoudt dat “het voorgaande” met zich brengt dat het hof niet, zonder te oordelen over (de onrechtmatigheid van) [verweerder] beschuldiging dat [eiseres] opzettelijk illegaal afval stort in een plas op dit punt het vonnis van de rechtbank heeft kunnen vernietigen en de vordering van [eiseres] alsnog heeft kunnen afwijzen.

3.106 Deze voortbouwklacht deelt het lot van de eerste klacht van dit onderdeel. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Slotsom

3.108 De slotsom is dat alle klachten falen en dat het bestreden arrest in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G