6.2.6.4 Geen analoge toepassing van art. 3:234 lid 1 BW op de retentor

265. Wanneer men het bestaan van een algemeen beginsel van subsidiariteit bij verhaalsrechten op goederen van derden afwijst, dan zou een alternatieve route om alsnog tot subsidiariteit van het derdenverhaalsrecht van de retentor te komen, de analoge toepassing van het voorrecht van uitwinning bij pand en hypotheek van art. 3:234 BW kunnen zijn. In deze paragraaf betoog ik echter dat art. 3:234 BW zich niet leent voor analoge toepassing op het derdenretentierecht.

Art. 3:234 lid 1 BW gaat over het geval waarin een zekerheidsnemer (pand- of hypotheekhouder)1 zowel een zekerheidsrecht op goederen van derden als op goederen van de schuldenaar heeft. In dat geval kan de derde-zekerheidsgever verlangen dat de executerende zekerheidsgerechtigde de verpande goederen van de schuldenaar zelf mede in de verkoop betrekt en deze het eerste verkoopt. De functie van art. 3:234 lid 1 BW is om de wél verhaalsaansprakelijke, maar niet draagplichtige, derde te beschermen tegen verhaal op zijn goederen door de zekerheidsgerechtigde, terwijl deze laatste voldoende mogelijkheden had om zich door middel van zijn zekerheidsrechten op zijn eigen schuldenaar te verhalen.2

Op het eerste gezicht ligt het van alle hiervoor genoemde bepalingen over de subsidiariteit bij derdenverhaalsrechten het meest voor de hand om voor de retentor aansluiting te zoeken bij het voorrecht van uitwinning bij pand en hypotheek in art. 3:234 lid 1 BW. Het retentierecht is net als pand en hypotheek een zekerheidsrecht op specifieke roerende, of onroerende zaken. Bovendien ontstaat het retentierecht in de regel ingevolge de wet en niet ingevolge een rechtshandeling, en volgt uit de historische analyse van Koops dat het voorrecht van uitwinning van art. 3:234 BW historisch gezien juist bedoeld was voor wettelijk tot stand gekomen zekerheidsrechten.3

Maar er zijn ook belangrijke verschillen tussen art. 3:234 BW en het verhaalsrecht van de retentor. Ten eerste betreft art. 3:234 lid 1 BW de situatie waarin zowel goederen van de schuldenaar zelf, als van een derde, zijn verpand. Het is natuurlijk mogelijk dat een schuldeiser zowel retentierecht heeft op goederen van de schuldenaar, als van een derde, maar dat is wel een erg specifieke casus. Doorgaans verschilt zijn verhaalsmogelijkheid van die van de pandhouder omdat hij alleen retentierecht heeft op zaken van de derde. Daar zou tegen in kunnen worden gebracht dat de retentor in tegenstelling tot de pandhouder niet het recht van parate executie heeft en – zowel met betrekking tot goederen van zijn schuldenaar, als met betrekking tot goederen van de derde – beslag moet leggen en een executoriale titel verkrijgen voordat hij zich kan verhalen.4 Zijn verhaalspositie is dus op grote lijnen dezelfde ten aanzien van zijn eigen schuldenaar, als de derde.5 Maar een belangrijk verschil tussen de art. 3:234 BW-pandhouder en de retentor is toch, dat de retentor de zaak van de derde onder zich heeft. Hij mocht de zaak beschouwen als verhaalsobject (‘onderpand’) voor het geval hij niet betaald zou worden. En hij hoeft – anders dan met betrekking tot goederen van de schuldenaar – niet te vrezen voor verduistering of zoekraken van de zaak. Dit verschil tussen de verschillende posities van de pandhouder en de retentor is een van de redenen voor Stein om analoge toepassing af te wijzen.6 Mijns inziens is dit het enige valide argument en is het voldoende om op basis van de verschillen tussen de klassieke zekerheidsrechten en het retentierecht analoge toepassing af te wijzen.

Voor de volledigheid behandel ik ook nog de twee andere argumenten die Stein en Koops tegen analoge toepassing van art. 3:234 BW op het retentierecht aanvoeren. Die zijn wat mij betreft minder overtuigend, maar doen niet af aan het eerste argument. Het tweede argument van Stein tegen analoge toepassing van art. 3:234 BW is het feit dat het voorrecht van uitwinning bij borg niet meer bestaat. Dit is volgens Stein een aanwijzing dat art. 3:234 BW niet buiten pand- en hypotheek om zou kunnen worden toegepast. Koops reageert op dit argument met de vaststelling dat het voorrecht van uitwinning bij borg niet in het BW terecht is gekomen, omdat er in de praktijk steeds afstand van werd gedaan.7 Koops meent – in tegenstelling tot het voorrecht van uitwinning bij borg – dat afstand van art. 3:234 BW uit de aard der zaak niet of nauwelijks voorkomt. Steneker schrijft op dit punt daarentegen dat de bevoegdheid van de derdenpandgever om een beroep op te doen op art. 3:234 lid 1 BW, meestal wordt ‘weggeschreven’.8 Van Mierlo wijst er bovendien op, dat ditzelfde veelal geschiedt in de algemene voorwaarden van hypotheekverlening, wanneer een derde hypotheek verleent op zijn goed voor de schuld van een ander.9 Hoe het ook zij bij pand en hypotheek, als een schuldeiser een retentierecht op een zaak van een derde verkrijgt, zal art. 3:234 BW niet zijn weggeschreven, allereerst omdat het niet direct van toepassing is en daarnaast omdat vooraf geen gelegenheid is geweest voor het ‘wegcontracteren’. Daarom levert het feit dat het voorrecht bij borg nauwelijks meer bestaat, noch het al of niet ‘wegcontracteren’ van het voorrecht van art. 3:234 BW mijns inziens een valide argument tegen analoge toepassing op.

Als laatste argument tegen analoge toepassing noemt Stein het feit dat de wetgever het voorrecht heeft willen uitbreiden van alleen hypotheekrechten (zoals in art. 1244 (oud) BW was bepaald) tot pandrechten en bewust niet verder is gegaan dan dat; Koops sluit zich hierbij aan. De vermeende bedoeling van de wetgever die Stein (en Koops) aanhalen, kan ik niet afleiden uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:234 BW. Bovendien, al zou de wetgever niet verder willen hebben gaan dan pandrecht, dan nog sluit dat de mogelijkheid tot analoge toepassing niet uit. Bij analoge toepassing gaat het juist om de mogelijkheid tot toepassing van de norm buiten het specifieke toepassingsgebied van die norm.

266. Van de argumenten van Stein en Koops tegen analoge toepassing van art. 3:234 lid 1 BW op de retentor is mijns inziens alleen het eerstgenoemde overtuigend. De retentor met een verhaalsrecht op een zaak van een derde verschilt te veel van de pandhouder die zowel pandrecht heeft op goederen van zijn schuldenaar, als op goederen van derden. Door zijn feitelijke macht over de zaak van een derde, neemt hij bij uitwinning een andere positie in dan ten opzichte van de goederen van zijn schuldenaar zelf. De pandhouder die zowel pandrecht heeft op goederen van de schuldenaar, als goederen van een derde heeft daarentegen ten aanzien van beiden dezelfde bevoegdheden. Een ander evident verschil tussen de pandhouder en de retentor, is dat de retentor niet het recht van parate executie heeft en beslag moet leggen en een executoriale titel moet verkrijgen. Analoge toepassing van het voorrecht van uitwinning van art. 3:234 lid 1 BW op de retentor is daarom niet aan de orde.10