Rb. Rotterdam, 10-01-2018, nr. C/10/508593 / HA ZA 16-831

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De naamswijzigingen van Uniper en Chubb hebben plaatsgevonden ruim na de in deze zaak aan de orde zijnde schadeveroorzakende gebeurtenis. In dit vonnis zal de rechtbank de nieuwe namen van partijen gebruiken. In de hierna door de rechtbank weergegeven citaten uit relevante stukken komen (uiteraard) de oude namen van partijen nog voor.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Uniper exploiteert onder andere een energiecentrale op de Maasvlakte in Rotterdam Europoort. Deze energiecentrale bestaat uit twee productie-units, die elk bestaan uit (onder meer) een stoomturbine en een generator. Met behulp van door de stoomturbine

aangedreven generatoren wordt elektriciteit opgewekt. Om de voor de stoomturbine benodigde stoom te realiseren, wordt de bij de stoomturbine behorende stoomketel gestookt met brandstoffen, zoals kolen. Hierdoor ontstaan rookgassen. Ter (verdere) zuivering van deze rookgassen zijn in de jaren 2004-2007 vier Denox installaties achter de stoomketels gebouwd. Als onderdeel van dat project dienden de rookgasventilatoren (RGV) die onderdeel uitmaken van zo’n productie-unit (twee per productie-unit) gemodificeerd te worden. Het betreft dus in totaal vier rookgasventilatoren (genaamd RGV 1A, 1B, 2A en 2B). Modificatie van de RGV’s hield onder meer in dat de zich in een RGV bevindende rotor omgebouwd diende te worden. Naast de operationele rotoren, is er bij Uniper altijd een reserverotor beschikbaar, voor het geval een van de vier operationele rotoren door mankementen niet bruikbaar is. In het kader van voornoemde modificatie dienden dus vier rotoren en de reserverotor omgebouwd te worden.

Uniper heeft bij brief van 9 december 2005 opdracht gegeven aan Howden B.V. (hierna: Howden) tot “het modificeren van de RGV’s inclusief het leveren van onderdelen, uitvoeren van werkzaamheden en het balanceren on site” (bijlage 1 bij het als productie 3 bij dagvaarding overgelegde expertiserapport van Vanderwal & Joosten). De opdracht is onder meer gebaseerd op de aanbiedingen van Howden van 30 november en 1 december 2005.

Uit de tussen partijen gemaakte afspraken volgt dat Howden aan de hand van een ombouw/wisselprogramma de rotoren één voor één uit de RGV’s zou uitbouwen, in Hengelo zou ombouwen en daarna weer zou inbouwen in de RGV’s. Onderdeel van de ombouw vormde de vervanging van de afdichtingsringen, zogenoemde O-ringen, in de rotoren. Onderdeel van de inbouw betrof het uitbalanceren van de rotoren.

Uit de door Uniper aanvaarde aanbieding van Howden van 1 december 2005 (als productie 10 overgelegd door Uniper ten behoeve van de pleitaantekeningen ter comparitie) volgt dat de volgende werkzaamheden onder meer onderdeel uitmaken van de opdracht van Uniper aan Howden.

“2.2.3 Revisie oliesysteem.

De revisie bestaat uit een inspectie plus het vervangen van kleine verbruiksdelen en filters. Indien er verdere reparaties plaats moeten vinden worden deze na overleg

met u uitgevoerd op basis van nacalculatie.”

Uit de opdrachtbevestiging van Uniper volgt dat de volgende garantiebepaling onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gemaakte afspraken:

“Garantie:

Leverancier garandeert dat de levering voldoet aan de overeengekomen eisen en

specificaties, geschikt is voor het doel waarvoor het is bedoeld en voldoet aan de eisen t.a.v.

deugdelijkheid, kwaliteit en goede werking. De garantietermijn bedraagt 24 maanden per

rotor na goedgekeurde oplevering.”

Na inbedrijfstelling van de door Howden gemodificeerde RGV’s is een olielekkage geconstateerd met als (mogelijke) oorzaak dat de door Howden in de rotoren nieuw aangebrachte O-ringen van een andere kwaliteit waren dan was voorgeschreven (NBR in plaats van FPM). Met Howden is vervolgens afgesproken dat deze O-ringen door haar vervangen zouden worden door het juiste type en dat dit verwisselen van de O-ringen zou worden uitgevoerd volgens hetzelfde wisselprogramma als in het kader van de eerdere ombouw van de rotoren.

In de eerste week van december 2007 is Howden begonnen met het verwisselen van de O-ringen in de rotor die op dat moment als reserverotor diende.

Vervolgens is op of omstreeks 5 december 2007 de rotor in RGV 1A uitgebouwd en vervangen door de (reeds aangepaste) oorspronkelijke reserverotor. Na het weer in bedrijf brengen van RGV 1A, met de rotor die oorspronkelijk als reserverotor was gebruikt, is op 6 december 2007 schade ontstaan aan zowel de reserverotor als aan het huis waarin hij was gemonteerd.

Door expertisebureau Vanderwal & Joosten is in opdracht van Chubb een onderzoek ingesteld naar de oorzaak en omvang van de schade. Het daarvan opgemaakte expertise rapport d.d. 25 juli 2008 luidt - voor zover relevant - als volgt:

“OVEREENKOMST

(…)

Eenheid 1 met RGV 1A en 1B per polisaanhangsel van 01-04-2006 voor een geschatte bouwperiode van 18 maanden, inclusief 1 maand warm inbedrijfstellen en proefbedrijf van 06-09-2007 tot en met 03-10-2007, dus eindigend op 03-10-2007 of zoveel eerder of later als finale overdracht heeft plaatsgevonden. (…)

In werkelijkheid zijn de werkzaamheden later uitgevoerd dan vermeld in de planning bij opdracht en wel RGV’s 2A en 2B in december 2006 en RGV’s 1A en 1B in juni 2007. De bouwperiode van de CAR-verzekering is met endorsement d.d. 21-11-2006 verlengd van 15-11-2006 tot en met 15-12-2006 (…). Met dit endorsement nemen wij aan dat de einddatum van de bouwtermijn voor Eenheid 1 ongewijzigd is gebleven en dat de 12 maanden onderhoudstermijn van de CAR-verzekering in ieder geval voor de EfM Eenheid 1 met RGV’s 1A en 1B is aangevangen op 03-10-2007 of eerder omstreeks juni 2007.

Voor zover van belang lijkt de schade aan RGV 1A op 06-12-2007 dan zowel binnen de 12 maanden onderhoudstermijn van de CAR-verzekering als binnen de 24 maanden contractuele garantietermijn van Howden te zijn voorgevallen. De werkzaamheden aan en ombouw van de RGV’s 1A en 1B en de reserve rotor door Howden zijn volgens onze informatie uitgevoerd in of omstreeks juni, juli en augustus 2007.

OMSCHRIJVING, TOELICHTING EN HISTORIE

(…)

Na ingebruikname door E-ON Benelux van de door Howden in december 2006 en medio 2007 omgebouwde rookgasventilatoren ontmoette E-ON Benelux daarmede een onverwacht hoog oliegebruik naar aanleiding waarvan Howden op verzoek van E-ON Benelux een inspectie uitvoerde aan de RGV’s 2A en 2B. De rapportage van Howden d.d. 17-10-2007 is als bijlage 5 aangehecht en vermeld dat er verschillende mogelijke oorzaken zijn voor de lekkage waaronder niet tegen de bedrijfstemperatuur bestendige en daarbij verhardende O-ringen uit NBR terwijl dit FPM had moeten zijn.

In verband met het alsnog toepassen van de juiste O-ringen uit FPM is tussen E-ON Benelux en Howden gesproken over een omwisselprogramma. Bij gelegenheid van een stop voor de ketel van eenheid 1 heeft E-ON Benelux aan Howden verzocht om de O-ringen van RGV 1A in de 1e week van december 2007 te wisselen.

OMSTANDIGHEDEN

Voor het wisselen van de O-ringen en het kort houden van de doorlooptijd is de reserverotor voorzien van afdichtingen uit het juiste materiaal. De oorspronkelijke rotor met NBR O-ringen is gedemonteerd uit rookgasventilator 1A en de reserve rotor met FPM O-ringen ingebouwd.

(…)

De rookgasventilator 1A is op 05-12-2007 om 19:24:00 in bedrijf gegaan. Na enige tijd op laaglast te hebben gedraaid is de Eenheid 1, en daarmee de RGV 1A, op 06-12-2007 vanaf 05.30.00 gaan opregelen. Er zijn na enige tijd trillingen en trillingspieken opgetreden en kort voor 09:00 is een aanzienlijke schade opgetreden aan de rookgasventilator.

(…)

OORZAAK

De rookgasventilator 1A met daarin de omgebouwde reserve rotor is op 06-12-2007, kort

na inbedrijfstelling en oplevering ernstig beschadigd door trillingen en krachten als gevolg

van onbalans. Die onbalans lijkt te zijn ontstaan door het aanlopen van de bewegende delen

tegen de vaste delen als gevolg van een te kleine speling daartussen. Problematisch was de

speling tussen een balanceergewicht en de inlaatconus. Dat balanceergewicht moet wel

dateren van de ombouw omdat de rotornaven toen werden voorzien van nieuwe schoepen.

De oorzaak van de te kleine speling is te zoeken in RGV 1A, de reserve rotor en/of de

lagerset. De te kleine speling is zonder dat noemenswaardige schade ontstond, aan het licht

gekomen bij de (her-)inbedrijfstelling maar niet voldoende of niet juist verholpen toen de

machine werd overgedragen. In de aanloop naar de uiteindelijke schadeomvang is de RGV 1A niet automatisch of handmatig uitgeschakeld toen trillingen optraden waarbij dat

raadzaam was. Indien de rookgasventilator voor controle en onderzoek was gestopt bij de in

het gebruiksvoorschrift aanbevolen trillingsniveau was de schade wel haast zeker

aanmerkelijk minder omvangrijk gebleven.

(…)

RAMING KOSTEN

Howden heeft in maart 2008 de kosten voor reparatie van rookgasventilator 1A kenbaar gemaakt aan EON-Benelux volgens de bijlage 8:

Reparatie van de schade aan rookgasventilator 1A € 662.595,00

(exclusief de rotor)

Uitwisselen rotor RGV 1A en vervangen O-ringen € 38.480,00

Op verzoek van E-ON wegens olielekkage € 701.075,00

Daarnaast heeft Howden in maart 2008 eveneens een opgave gedaan van de kosten voor het repareren respectievelijk vervangen van de rotor welke bij de schade aan de rookgasventilator 1A ernstig beschadigd werd en waarvoor bij reparatie van de rookgasventilator de uitgekomen rotor weer werd gemonteerd (bijlage 9):

Reparatie rotor met behoud van nog bruikbare delen € 748.593,00

Of

Vervangende nieuwe reserve rotor € 935.759,00

De eigen werkzaamheden, materialen en kosten derden

van E-ON Benelux volgens de gedetailleerde verzamelstaat

d.d. 15-07-2008 (bijlage 11) € 370.117,86

Op basis van reparatie van de RGV 1A en reparatie van de rotor tezamen € 1.819.785,86

Op basis van reparatie van de RGV 1A en een nieuwe rotor tezamen € 2.006.951,86”

In de in voornoemd rapport vermelde kostenopgave van Howden (gedateerd 25 maart 2008 en als bijlage 8 bij het rapport overgelegd) heeft Howden bij de opgave van het bedrag van € 38.480,00 voor de met vervanging van de O-ringen verband houdende werkzaamheden als noot vermeld:

“Het wisselen van de rotor van de rookgasventilator 1A, uitgevoerd op 2 t/m 5 dec. 2007 en het vervangen van de asafdichtingen van de uitgewisselde rotor, zijn geclaimd door E-ON wegens een hoge olielekkage. Deze lekkage is tijdens demontage van de afdichtingsbussen niet aangetroffen. Dit is tevens door E-ON medewerkers welke bij de werkzaamheden aanwezig waren geconstateerd.

Howden wijst hierbij de garantieclaim van E-ON af en brengt derhalve deze werkzaamheden conform de geldende tarieven in rekening.”

Als bijlage 6 bij voormeld rapport is een rapport d.d. 25 februari 2008 gevoegd dat het resultaat is van gezamenlijk onderzoek door Uniper en Howden naar de toedracht en oorzakelijke aspecten van de schade aan RGV 1A op 6 december 2007. Bij dit rapport is als bijlage 9.1 een chronologische tijdlijn “RGV 1A crash op 6-12-07 volgens DCS tijd” gevoegd. Deze tijdlijn vermeldt onder meer het volgende:

“datum gebeurtenis bijzonderheden

30-nov Uit bedrijf (rotorwissel ivm overmatig olieverbruik schoepverstel olieverbruik) mechanisme”

In een rapport van 13 december 2010 heeft Cunningham & Lindsey op verzoek van Zürich Insurance Ireland Ltd (hierna: Zürich), de property verzekeraar van Uniper, de schade van Uniper begroot op € 2.501.086,39 (productie 4 bij dagvaarding).

Uniper had ten behoeve van “the newbuilding of 4 Denox installations” door tussenkomst van Aon een Construction All Risks-verzekering afgesloten met Chubb (hierna: CAR-verzekering of verzekeringsovereenkomst). De van deze verzekering opgemaakte polis luidt - voor zover relevant - als volgt:

“Policy

(...)

Amount insured

Section 1

EUR 65,000,000.00 on the work including work by third parties.

(...)

Section III

EUR 1,500,000.00 first loss as maximum each accident on existing property of the

principal.

Interest insured

The new building of 4 Denox installations at the powerplant Maasvlakte of E-ON Benelux

B.V.

The insurance is in force during stay, irrespective of whether the work is under construction and/or completed, aswell as during construction, erection, mounting, assembling, testing,

trials and/or initial-operations according to the building contract, including all other

additional works.

(...)

Deductible

Section 1 (...)

EUR 17.500,00 each accident

The deductible will be increased to EUR 50.000,00 each accident as from the start of

hottesting and during the maintenance period.

(...)

Section III

EUR 17.500,00 each accident

Period of insurance

Building period:

Unit 2.

Attachment date December 15th., 2004, for an estimated building period of aprox. 23 months including 1 month hot commisioning and a planned trial run from October 9th., 2006 to November 3rd., 2006, so supposed to terminate on the November 15th, 2006, both days inclusive, or so much sooner or later as the work has finally been handed over.

Unit 1.

Attachment date April 1st, 2006, for an estimated building period of aprox. 18 months including 1 month hot commisioning and a planned trial run from September 6th., 2007 to October 3rd., 2007, so supposed to terminate on the October 3rd, 2007, both days inclusive, or so much sooner or later as the work has finally been handed over.

(…)

Maintenance periode:

After handover the above mentioned building periods of unit 2 and unit 1 will be directly followed by a fixed maintenance period of 12 months.

Van de verzekeringsovereenkomst tussen Uniper en Chubb maken onder meer de volgende voorwaarden en bepalingen onderdeel uit1.:

“K 930-01 CONSTRUCTIE “ALL RISKS” POLIS PC37

SECTIE I - HET WERK

(…)

4. Indien een onderhoudstermijn is medeverzekerd, is ten aanzien van de dekking onder deze sectie, gedurende deze termijn uitsluitend die schade, resp. dat verlies of die vernietiging gedekt - mits vallende binnen het raam van de polisvoorwaarden - welke:

a. veroorzaakt wordt door de aannemers enz. tijdens de werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van hun onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract;

(…)

SECTIE III - BESTAANDE EIGENDOMMEN VAN DE AANBESTEDER

Omvang van de verzekering

19. Deze verzekering dekt de schade welke de aanbesteder lijdt als gevolg van of in verband met schade aan, verlies of vernietiging van zijn - andere dan ten tijde van het ongeval onder sectie I verzekerde - eigendommen en/of van objecten en/of voorwerpen waarvoor hij aansprakelijk is, als gevolg van dan wel verband houdende met de uitvoering van het aan de voorzijde van deze polis omschreven werk, ook indien geen wettelijke en/of contractuele aansprakelijkheid van één of meer der verzekerde partijen aanwezig is of kan worden aangetoond.

20. De onder deze sectie verleende dekking geldt als een afzonderlijke verzekering. (…)

(…)

c de schade is toegebracht aan de ten tijde van het ongeval onder sectie I verzekerde interesten of enig gedeelte daarvan.”

En:

“K 971-002/1 AANVULLINGEN K 930-01 SECTIE I, II EN III

(…)

Werk na oplevering

Indien - in het kader van het bestek - werk wordt uitgevoerd binnen de onderhoudstermijn, zal de dekking zoals van toepassing gedurende de bouwtermijn voor dit werk eveneens van kracht zijn.

En:

“K 931- 300/3 GARANTIE-UITSLUITING

Uitgesloten is schade vallende onder de garantieverplichtingen van de leverancier van bedrijfstechnische apparatuur/machines.

(...)”

Uniper heeft via Aon op 16 april 2008 de schade gemeld bij Chubb. Chubb heeft de claim op 16 oktober 2008 afgewezen.

Uniper vordert - - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van

Chubb tot betaling van € 2.451.086,39, vermeerderd met rente en kosten.

Uniper legt hieraan het volgende ten grondslag:

Uniper heeft vermogensschade geleden als gevolg van de crash en vernietiging van

rookgasventilator 1A. Deze schade is begroot op € 2.501.086,39. Uniper is verzekerd op

grond van de CAR-verzekering bij Chubb. De schade valt onder de dekking van sectie I van de CAR-verzekering op grond van artikel 4a, dan wel de “works after handover”-clausule. Indien en voor zover de schade niet onder de dekking van sectie I valt, valt de schade onder de dekking van sectie III van de CAR-verzekering.

Het eigen risico bedraagt tijdens de onderhoudstermijn € 50.000,00. Dit bedrag strekt in

mindering op de door Uniper onder de CAR-verzekering te claimen schade.

Chubb voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Uniper in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen met veroordeling van Uniper:

- in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de dag van het wijzen van het vonnis, althans vanaf 14 dagen daarna, met uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de proceskostenveroordeling;

- in de nakosten.

Partijen twisten over de vraag of de schade die Uniper stelt te hebben geleden na het inbouwen en weer inbedrijfstellen van RGV 1A op 5/6 december 2007 is gedekt onder de CAR-verzekering die zij met Chubb heeft gesloten.

Dekking onder sectie I: artikel 4a

Uniper stelt dat de gestelde schade valt onder de dekking van sectie I van de CAR-verzekering. Ter onderbouwing hiervan beroept zij zich primair op artikel 4a van de verzekeringsovereenkomst en stelt zij - samengevat - het volgende. De oorzaak van het ontstaan van de schade is gelegen in een fout van Howden bij het uitvoeren van de onderhoudswerkzaamheden uit hoofde van het tussen Uniper en Howden bestaande bouwcontract. Howden was op grond van het bouwcontract, waarvan ook de garantiebepaling deel uitmaakt, gehouden de O-ringen van het verkeerde type rubber te verwisselen voor de juiste afdichtingsringen. Howden heeft vervolgens een fout gemaakt bij het herinstalleren van de rotor met schoepen in het ventilatorhuis van RGV 1 na het vervangen van deze O-ringen, en dat heeft tot de crash en de schade geleid.

Chubb stelt dat de door Howden uitgevoerde werkzaamheden waardoor de schade is veroorzaakt niet kwalificeren als onderhoudswerkzaamheden zodat er geen dekking is voor deze schade op grond van artikel 4a van de verzekeringsovereenkomst. De voor de dekkingsvraag relevante fouten die door Howden zijn gemaakt, te weten het monteren van een te groot/zwaar balanceergewicht in het kader van de ombouw van de rotor en het niet voldoende afslijpen van het balanceergewicht, vloeiden beide voort uit de omstandigheid dat Howden de eerder door haar aangebrachte verkeerde O-ringen heeft moeten vervangen door nieuwe ringen. Deze werkzaamheden betreffen werkzaamheden in het kader van een garantieverplichting van Howden dan wel nieuwe activiteiten tijdens de onderhoudstermijn.

In dit verband wijst Chubb er nog op dat de verzekeringsovereenkomst duidelijk onderscheid maakt tussen onderhouds- en garantiewerkzaamheden (zie de guarantee exclusion-clausule (K 931-300/3).

De rechtbank constateert dat partijen zowel het woord “bouwcontract” als het woord “bestek” gebruiken voor de tussen Uniper en Howden gemaakte afspraken zoals deze volgen uit de opdrachtbrief van 9 december 2005 van Uniper waaraan de aanbiedingen van Howden van 30 november en 1 december 2005 ten grondslag liggen. Beide termen zullen hierna door elkaar worden gebruikt maar verwijzen dus naar dezelfde tussen partijen gemaakte afspraken.

Partijen zijn het erover eens dat in de verzekeringsovereenkomst de verzekeringstermijn wordt gesplitst in een bouwtermijn en een onderhoudstermijn, dat de onderhoudstermijn is meeverzekerd onder de CAR-verzekering en dat de onderhoudstermijn gaat lopen op het moment van oplevering (zie onder meer onder 40 dagvaarding en onder 2.4 conclusie van antwoord). Partijen zijn het er eveneens over eens dat de onderhoudstermijn reeds was gaan lopen op het moment dat Howden een aanvang maakte met het verwisselen van de verkeerde O-ringen door ringen van het juiste type.

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat aan het ontstaan van de schade ten grondslag ligt dat er sprake was van een onbalans waardoor bewegende delen tegen vaste delen zijn aangekomen. Hoewel zij van mening verschillen over een aantal aspecten van het voorval staat inmiddels vast dat de onbalans is toe te schrijven aan werkzaamheden van Howden tijdens de onderhoudstermijn; Howden heeft de eerder door haar in de rotoren aangebrachte O-ringen (moeten) vervangen en bij de onlosmakelijk daarmee verbonden werkzaamheden van ombouwen en inbouwen van de rotor met de nieuwe O-ringen is de door Uniper geclaimde schade aan RGV 1A ontstaan.

Hoewel dus vast staat dat de onderhoudstermijn mee verzekerd is onder de CAR-verzekering, brengt het enkele feit dat de schade is ontstaan door werkzaamheden die tijdens de onderhoudstermijn zijn verricht, nog niet mee dat de CAR-verzekering dekking biedt. Art. 4a houdt een dekkingsomschrijving in. Uit artikel 4a volgt dat in geval van schade die is ontstaan in de onderhoudstermijn uitsluitend die schade is gedekt die is veroorzaakt door de aannemer tijdens de werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van zijn onderhoudsverplichtingen in het bestek resp. bouwcontract, mits deze schade ook overigens voldoet aan de polisvoorwaarden. De bewijslast rust op Uniper.

De rechtbank stelt voorop dat de relevante dekkingsvraag moet worden beantwoord aan de hand van de uitleg van artikel 4a van de verzekeringsovereenkomst. Zoals blijkt uit hetgeen ter comparitie is besproken, zijn partijen het erover eens dat deze verzekeringsovereenkomst een makelaarspolis betreft die is gebaseerd op een aantal gebruikelijke en op de beurs bekende voorwaarden en clausules. Nu over dergelijke voorwaarden niet onderhandeld pleegt te worden (en niet is gesteld dat dat in casu anders is), komt het bij de uitleg met name aan op objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de verzekeringsovereenkomst als geheel. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat partijen professionele partijen zijn en dat Uniper werd bijgestaan door beursmakelaar Aon.

In aanmerking nemende dat het gaat om de uitleg van de woorden “werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van hun onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract” komt het voor de beantwoording van de thans aan de orde zijnde vraag tevens aan op de aard van de door Howden uitgevoerde werkzaamheden in het licht van de tussen Uniper en Howden gemaakte afspraken.

Derhalve is van belang om vast te stellen of de door Howden uitgevoerde werkzaamheden, bestaande uit het verwisselen van de O-ringen en de daarmee noodzakelijk verbonden werkzaamheden van het uit-, om- en weer inbouwen van de rotoren (en in dat kader onder meer het afslijpen van het balanceergewicht), kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden die Howden heeft uitgevoerd uit hoofde van haar onderhoudsverplichting in het bouwcontract resp. bestek. Volgens Uniper is dat het geval. Chubb betwist dit. Chubb wijst er in dit verband op dat Van Dale onderhoudswerk van zaken beschrijft als het in goede staat houden daarvan. Het vervangen van het verkeerde type O-ringen door het juiste type betrof reparatiewerkzaamheden dan wel het nogmaals, maar nu goed, uitvoeren van de werkzaamheden en kan niet gelijk worden gesteld met onderhoudswerkzaamheden. Chubb ziet bevestiging van haar standpunt in het feit dat Howden voor de met de vervanging van de O-ringen verband houdende werkzaamheden in maart 2008 een factuur aan Uniper heeft gestuurd, waarin zij een bedrag van € 38.480,00 aan Uniper in rekening heeft gebracht. Uniper stelt in reactie hierop dat een reparatie soms nodig is om een zaak in goede staat te houden en dat het vervangen van rubberen ringen bij uitstek is te kwalificeren als een onderhoudswerkzaamheid.

Uit het rapport van Vanderwal & Joosten van 25 juli 2008 en het als bijlage daarbij gevoegde rapport van 25 februari 2008 met als bijlage een tijdlijn, kan het volgende worden afgeleid. Na ingebruikname door Uniper van de gemodificeerde RGV’s op tijdstippen in december 2006 en in 2007, heeft Uniper op enig moment een probleem met het olieverbruik ontdekt. Uniper heeft vervolgens Howden erbij gehaald, en zij heeft geconstateerd dat zij bij de uitvoering van haar werkzaamheden ten behoeve van de modificatie de verkeerde O-ringen had geplaatst. Tussen partijen is afgesproken dat Howden in de eerste week van december 2007 een aanvang zou maken met het verwisselen van de O-ringen. Aldus is geschied. Op 30 november 2007 is RGV 1 uit bedrijf gegaan. Howden heeft in de daarop volgende dagen de O-ringen van de reserverotor vervangen en deze rotor op 5 december 2007 ingebouwd in RGV 1A, waarna in de nacht van 5 op 6 december 2007 de problemen ontstonden met de geclaimde schade tot gevolg. Howden heeft vervolgens in maart 2008 een factuur gestuurd aan Uniper voor het verwisselen van de O-ringen die door Uniper is betaald.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de vervanging van de O-ringen door Howden in de onderhoudsperiode niet kan worden aangemerkt als een werkzaamheid uit hoofde van een onderhoudsverplichting van Howden in de zin van artikel 4a van de CAR-verzekering. Er moet van worden uitgegaan dat op het moment dat de bouwtermijn, na ingebruikname van de RGV’s, overging in de onderhoudstermijn, de werkzaamheden van Howden uit hoofde van het bouwcontract in beginsel waren voltooid. Dit kan anders zijn indien partijen op dat moment afspraken hadden gemaakt over bepaalde tot het aangenomen werk behorende nog door Howden uit te voeren werkzaamheden in de onderhoudsperiode dan wel indien de overeenkomst tussen Uniper en Howden er in voorzag dat Howden tijdens de onderhoudstermijn bepaalde onderhoudswerkzaamheden zou uitvoeren. Van beide situaties is in casu geen sprake.

De rechtbank wijst op hetgeen zij ter zake hierna uitgebreider zal overwegen naar aanleiding van de door partijen ingenomen stellingen ten aanzien van dekking op grond van de ‘works after handover-clausule’.

Uniper stelt dat het vervangen van de O-ringen door Howden kan worden aangemerkt als een werkzaamheid uit hoofde van haar onderhoudsverplichting in het bouwcontract omdat Howden uit hoofde van de in het bouwcontract opgenomen garantiebepaling gehouden was de O-ringen te vervangen. Tussen garantie en onderhoud wordt niet alleen in het algemeen, maar ook in het hier relevante bouwcontract en in de polis verschil gemaakt. Garantie houdt daarbij, kort gezegd, in dat de aannemer verplicht is een aanvankelijk ondeugdelijk verricht werk te herstellen of over te doen, onderhoud ziet erop dat een aanvankelijk deugdelijk verricht werk, dat later door tijd en/of gebruik alsnog gebreken gaat vertonen, hersteld wordt. Zonder toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien waarom in dit geval de werkzaamheden uit hoofde van een garantieverplichting gelijk kunnen worden gesteld met werkzaamheden uit hoofde van een onderhoudsverplichting. Daartoe is in elk geval niet voldoende dat Howden de werkzaamheden blijkbaar in haar eigen visie niet uit hoofde van enige garantieverplichting heeft verricht maar Uniper een factuur voor de werkzaamheden heeft gestuurd die Uniper ook heeft voldaan. Howden heeft dit werk immers blijkbaar evenmin als onderhoudsverplichting gezien, anders valt niet in te zien waarom zij die factuur gezonden heeft. Aan dat laatste doet niet af dat, naar de rechtbank begrijpt, een deel van het door Uniper aan Howden betaalde bedrag op basis van de totale factuur in het kader van een minnelijke regeling is terugbetaald door Howden.

Uniper stelt in haar pleitaantekeningen ter comparitie voorts dat de uitleg die Chubb aan artikel 4a geeft strijdig is met hetgeen in de praktijk van de CAR-verzekeringen gebruikelijk is, alsmede dat het door Aon opgestelde voorwaarden zijn en de uitleg van Chubb niet strookt met de uitleg van Aon.

Uniper laat na te onderbouwen waarop haar stelling is gebaseerd dat de uitleg die Chubb aan artikel 4a geeft strijdig is met hetgeen in de praktijk van de CAR-verzekeringen gebruikelijk is, zodat deze stelling als onvoldoende gemotiveerd wordt gepasseerd; op een concreet beursgebruik heeft Uniper zich niet beroepen

Het beroep van Uniper op de uitleg die volgens Aon aan artikel 4a moet worden gegeven, kan haar niet baten. Niet alleen dient de polis objectief te worden uitgelegd, maar bovendien is Aon bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst en nadien opgetreden als verzekeringstussenpersoon van Uniper. Als Aon uit is gegaan van een onjuiste uitleg van artikel 4a komt dit, in de relatie tussen Uniper en Chubb, voor rekening en risico van Uniper.

Dekking onder sectie I: ‘works after handover’-clausule

Uniper stelt dat voor zover het vervangen van de O-ringen niet moet worden gezien als werkzaamheden die tot de onderhoudsverplichting van Howden behoren, geldt dat het werkzaamheden betreft die Howden gehouden was uit te voeren op grond van het bouwcontract. Dit leidt ertoe dat de schade onder de verzekering is gedekt op grond van de ‘works after handover’-clausule.

Ter onderbouwing van haar stelling dat het werkzaamheden betreft die onder het bouwcontract vallen, voert Uniper het volgende aan.

In de aanbieding van Howden die door Uniper is aanvaard, is paragraaf 2.2.3 betreffende “Revisie oliesysteem” opgenomen. Het vervangen van de O-ringen valt onder de reikwijdte van deze paragraaf. Als na de oplevering maar tijdens de onderhoudstermijn blijkt dat het verkeerde type rubber is toegepast, en de O-ringen moeten worden vervangen, gelden de daarmee samenhangende werkzaamheden als werkzaamheden die voortvloeien uit het bouwcontract.

Chubb stelt in reactie hierop - samengevat - het volgende.

Het vervangen van de O-ringen betreft niet een werkzaamheid die valt onder “revisie oliesysteem”. Als dat al wel zo is, geldt dat de werkzaamheden zoals bedoeld in artikel 2.2.3 werkzaamheden betreffen die naar hun aard worden verricht tijdens de bouwtermijn. Deze werkzaamheden zijn door Howden ook uitgevoerd tijdens de bouwtermijn. Dit kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat het werk was opgeleverd en er geen proces-verbaal van oplevering is waarin is opgenomen dat de later door Howden verrichte werkzaamheden aan de rotor nog dienden te worden verricht. Bovendien geldt dat het bestek er niet vanuit gaat dat bepaalde werkzaamheden zullen plaatsvinden na de oplevering. Als dat anders was geweest, dan had Howden geen factuur gestuurd voor de uitvoering van deze werkzaamheden.

In feite is het zo dat de in de bouwtermijn voorziene werkzaamheden nogmaals - en nu goed - zijn uitgevoerd in de onderhoudstermijn. Die eerste uitvoering viel onder sectie I van de polis, maar bij de tweede uitvoering is sprake van nieuw werk, zonder dat daarvoor sprake was van dekking en zonder dat daarvoor premie was betaald. Aldus geldt dat de werkzaamheden niet in het kader van het bestek tijdens de onderhoudsperiode zijn uitgevoerd.

Hetgeen de rechtbank in overweging 4.7 heeft overwogen omtrent de wijze van uitleg van artikel 4a is ook van toepassing op de wijze van uitleg van de ‘works after handover’-clausule.

Ook als ervan wordt uitgegaan dat, zoals Uniper stelt, het vervangen van O-ringen kan worden aangemerkt als een werkzaamheid die valt onder paragraaf 2.2.3 en daarmee onder het bestek, geldt niet dat de gevorderde schade is gedekt onder de CAR-verzekering op grond van de ‘works after handover’-clausule.

In artikel 2.2.3 is bepaald dat de revisie bestaat uit een inspectie plus het vervangen van kleine verbruiksdelen en filters. Naar Uniper zelf stelt, onder meer onder 29 van haar pleitaantekeningen ter comparitie, heeft Howden de O-ringen vervangen bij de ombouw van de rotor. Hiermee heeft zij uitvoering gegeven aan de tussen haar en Uniper overeengekomen werkzaamheden. Dat na de overgang van de bouwtermijn in de onderhoudstermijn blijkt dat de verkeerde O-ringen door Howden zijn geplaatst en Howden deze vervangt, maakt niet dat deze werkzaamheden daardoor kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden die zijn uitgevoerd in het kader van het bestek. Dit duidt er eerder op dat sprake is van garantiewerkzaamheden. Dat in elk geval volgens Howden ook geen sprake is van garantiewerkzaamheden is hiervoor reeds overwogen.

Het standpunt van Chubb, zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.13 slot, is juist.

Uit het voorgaande volgt dat de schade niet valt onder de dekking van sectie I.

Dekking onder sectie III: artikel 19

Uniper stelt dat, indien en voor zover de schade niet is gedekt onder sectie I van de CAR-verzekering, de schade is gedekt onder sectie III hiervan, gelet op het bepaalde in artikel 19 van de verzekeringsovereenkomst.

Ter onderbouwing voert zij aan dat met “het werk” als genoemd in artikel 19 is bedoeld het op de polis omschreven werk, te weten: “the newbuilding of 4 Denox-installations”. Alle werkzaamheden die aan deze installaties worden verricht, vallen onder de omschrijving van het werk. Dit geldt ook voor de werkzaamheden die door Howden ter plaatse in de energiecentrale aan de RGV 1 werden uitgevoerd en waarbij Howden naliet om te waarborgen dat het balanceergewicht voldoende vrije ruimte had. Er is geen aanleiding om voor de uitleg van “werk” in dit artikel aan te sluiten bij de omschrijving van dekking onder sectie I, zoals Chubb doet. Sectie III en sectie I bieden een verschillende dekking. Uniper wijst in dit verband ook op artikel 20 van de verzekeringsovereenkomst waarin is bepaald “de onder deze sectie verleende dekking geldt als een afzonderlijke verzekering”.

Chubb stelt dat met “het werk” als genoemd in artikel 19 van de verzekeringsovereenkomst wordt bedoeld het werk zoals dat is gedekt onder sectie I. De werkzaamheden die tot de gestelde schade hebben geleid, betroffen niet de uitvoering van “het werk”. Op dat moment was “het werk’ al afgerond en had oplevering plaatsgevonden. Bovendien geldt, aldus Chubb, dat artikel 21 sub c van de verzekeringsovereenkomst dekking in de weg staat. Dit artikel voorkomt dat samenloop bestaat tussen sectie I en sectie III. Uniper en Chubb zijn het erover eens dat de beschadigde RGV als een onder sectie I verzekerd interest heeft te gelden. Dit betekent dat de RGV niet ook als een onder sectie III vallend “Bestaand eigendom van de aanbesteder” te beschouwen valt.

Hetgeen de rechtbank in overweging 4.7 heeft overwogen omtrent de wijze van uitleg van artikel 4a is ook van toepassing op de wijze van uitleg van artikel 19.

De rechtbank is van oordeel dat het woord “werk” niet op zichzelf dient te worden beschouwd maar als onderdeel van de zinsnede “als gevolg van dan wel verband houdende met de uitvoering van het aan de voorzijde van deze polis omschreven werk”. Hiervan uitgaande, waarbij het duidelijk is dat het gaat om schade als gevolg van uitvoering van het werk is er geen enkele reden om aan te nemen dat met “werk” in deze zinsnede iets anders is bedoeld dan de werkzaamheden die door Howden uitgevoerd dienden te worden op basis van de tussen Uniper en Howden gesloten overeenkomst. Dit wordt niet anders door hetgeen is opgenomen in artikel 20 van de CAR-verzekering. Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, zijn de door Howden in de onderhoudstermijn verrichte werkzaamheden ter vervanging van de O-ringen geen werkzaamheden die zijn uitgevoerd in het kader van het bouwcontract maar herstelwerkzaamheden omdat Howden tijdens de bouwtermijn O-ringen van het verkeerde type rubber had geplaatst.

Het voorgaande in aanmerking, is de door Uniper gestelde schade ook niet onder sectie III van de CAR-verzekering gedekt op grond van artikel 19 van de verzekeringsovereenkomst.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt - kort gezegd - dat de rechtbank van oordeel is dat de door Howden uitgevoerde werkzaamheden ten aanzien van het verwisselen van de O-ringen niet kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden die zijn uitgevoerd in het kader van het bouwcontract, al dan niet als onderhoud, maar als herstel van eerder ondeugdelijk verricht werk en dat er om die reden geen dekking is onder de CAR-verzekering voor de schade die Uniper heeft geleden als gevolg van de onlosmakelijk met deze werkzaamheden verbonden werkzaamheden van om- en inbouwen van de rotor.

Hiervan uitgaande kan in het midden blijven wat de oorzaak is van het ontstaan van de schade (het monteren van een te zwaar en te groot balanceergewicht op de rotor en/of het vervolgens onvoldoende afslijpen van dat balanceergewicht en/of metaalmoeheid).

In aanmerking nemende dat de door Uniper gevorderde schade niet is gedekt onder de CAR-verzekering, kan al hetgeen door Uniper is aangevoerd over de omvang van de schade, (de reden van) de door haar ontvangen (coulance) vergoeding onder de property verzekering en de gestelde last tot incasso van Uniper namens Zürich/Ergon en/of Howden alsmede de reactie hierop van Chubb, onbesproken blijven.

Uniper zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Chubb worden begroot op:

- griffierecht € 3.715,00

- salaris advocaat € 16.055,00 (5,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 19.770,00

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Uniper in de proceskosten, aan de zijde van Chubb tot op heden begroot op € 19.770,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Uniper in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Uniper niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.F. Koekebakker en mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2018.

1582/106/2504