Rb. Noord-Nederland, 03-02-2016, nr. C/18/141764 / HA ZA 13-171

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De rechtbank zal in dit vonnis achtereenvolgens ingaan op de vraag of:

(i) Jevebe en [eiser 2] kunnen worden ontvangen in hun vorderingen voor zover die zijn ingesteld tegen Super de Boer;

(ii) in deze vrijwaringsprocedure andere vorderingen kunnen worden ingesteld dan een vordering die ertoe strekt de nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak af te wentelen op Super de Boer en Jumbo;

(iii) een vrijwaring kan slagen heeft wanneer, zoals in deze zaak, als gevolg van een schikking er geen nadelige gevolgen van een veroordeling van Jevebe en [eiser 2] als gewaarborgde (meer) bestaan.

Tussen partijen is in geschil of Jevebe en [eiser 2] kunnen worden ontvangen in hun vorderingen voor zover die zijn ingesteld tegen Super de Boer, die volgens Jumbo als rechtspersoon is opgehouden te bestaan als gevolg van een fusie. Ten aanzien van de in dit verband tussen partijen opgekomen geschilpunten wordt als volgt overwogen.

In het tussenvonnis van 19 november 2014 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen onder meer om Jevebe en [eiser 2] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de rechtsgevolgen van de door Jumbo gestelde fusie en de door Jumbo betrokken stelling dat Super de Boer als verdwijnende rechtspersoon bij die fusie is opgehouden te bestaan.

Jevebe en [eiser 2] hebben zich hierover bij akte van 17 december 2014 uitgelaten. Zij stellen dat uit de aan de conclusie van dupliek gehechte akte van splitsing blijkt dat een deel van het vermogen van de afsplitsende vennootschap onder algemene titel wordt verkregen door Jumbo. Onder randnummer 3 van hun akte stellen Jevebe en [eiser 2] :

3.

Uit de akte van splitsing volgt dat in ieder geval de verplichtingen waar het hier om gaat in de gerechtelijke procedures zijn overgegaan. Ook volgt hieruit dat er een groot vermogen is afgesplitst naar Jumbo Supermarkten B.V. In ieder geval voldoende voor het geval Jumbo Supermarkten B.V. in de vrijwaring zal worden veroordeeld tot al hetgeen waartoe Jevebe in de hoofdzaak jegens Woonborg is veroordeeld. Mocht het vermogen onvoldoende blijken te zijn, dan is het in dat geval aan Woonborg om alsnog Jumbo Distributiecentrum B.V. ook aan te spreken, omdat die op grond van artikel 2:334 t BW immers aansprakelijk blijft als rechtsopvolger van Super de Boer Winkels B.V.

Jumbo heeft bij akte van 17 december 2014 hierop gereageerd. Onder randnummer 8 van die akte stelt Jumbo:

8. Indien Jevebe c.s. zich verzetten tegen het vervallen van Super de Boer uit de procedure leidt dat volgens gedaagde(n) tot de conclusie dat een vonnis jegens Super de Boer niet ten uitvoer gelegd kan worden omdat de vennootschap Super de Boer immers niet meer bestaat.

De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge art. 2:311 lid 1 BW is Super de Boer als verdwijnende rechtspersoon bij een fusie, als rechtspersoon opgehouden te bestaan. Tegen Super de Boer kan daarom geen vordering worden ingesteld, zoals Jevebe en [eiser 2] na wijziging van eis hebben gedaan. Jevebe en [eiser 2] zullen daarom in hun vorderingen voor zover ingesteld tegen Super de Boer, niet-ontvankelijk worden verklaard.

Deze vrijwaringszaak is door Jevebe en [eiser 2] ingeleid met een dagvaarding waarin de eis in twee onderdelen uiteenvalt. Jevebe en [eiser 2] vorderden in de eerste plaats, zakelijk weergegeven, dat Super de Boer en Jumbo worden veroordeeld om aan Jevebe en/of [eiser 2] te betalen wat zij aan Woonborg als eiser in de hoofdzaak moeten betalen. Jevebe en [eiser 2] hebben aanvankelijk ook gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Super de Boer en/of Jumbo aansprakelijk zijn voor de door Jevebe en [eiser 2] nader bij schadestaat op te maken schade, geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door Super de Boer en/of Jumbo en/of geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van Super de Boer en/of Jumbo.

Op 19 november 2014 heeft de rechtbank in de hoofdzaak een eindvonnis gewezen en, voor zover hier van belang, voor recht verklaard dat Jevebe aansprakelijk is voor de nader bij schadestaat vast te stellen schade die de eiser in de hoofdzaak (hierna: "Woonborg") lijdt als gevolg van de ontbinding van haar overeenkomst met Jevebe.

Op dezelfde datum heeft de rechtbank in deze vrijwaringszaak een tussenvonnis gewezen. De rechtbank heeft in dat tussenvonnis overwogen, samengevat weergegeven, dat de rechtbank in de hoofdzaak toestemming heeft gegeven aan Jevebe en [eiser 2] om Super de Boer en Jumbo in vrijwaring te dagvaarden, omdat Jevebe en [eiser 2] voldoende feiten hebben gesteld waaruit kan worden afgeleid dat tussen Jevebe en [eiser 2] enerzijds en Super de Boer en Jumbo anderzijds, een rechtsverhouding bestaat die met zich brengt dat Super de Boer en Jumbo verplicht zijn de nadelige gevolgen van de eventuele veroordeling van Jevebe en [eiser 2] in de hoofdzaak te dragen.

De rechtbank heeft verder overwogen dat de toestemming om Super de Boer en Jumbo in vrijwaring te mogen dagvaarden geen betrekking heeft op andere, bijkomende, vorderingen die Jevebe en [eiser 2] pretenderen te hebben verkregen op Super de Boer en/of Jumbo. De rechtbank heeft zich daarom de vraag gesteld of ook andere vorderingen van Jevebe en [eiser 2] op Jumbo kunnen worden behandeld in de tot dat moment met de hoofdzaak gevoegd behandelde vrijwaringsprocedure. De rechtbank heeft in dat verband overwogen dat dit niet past in het wettelijk stelsel en dat het bovendien meebrengt dat het in art. 215 Rv verankerde uitgangspunt dat voor zoveel mogelijk in de hoofdzaak en de vrijwaring gelijktijdig uitspraak wordt gedaan, negatief wordt beïnvloed.

De rechtbank heeft ook overwogen dat het zou miskennen dat de vrijwaringsprocedure een voorwaardelijk karakter heeft dat met zich brengt dat wanneer een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak uitblijft, de vordering van de gewaarborgde op de waarborg in de vrijwaringsprocedure eveneens moet worden afgewezen.

Een en ander was voor de rechtbank reden om voorshands te oordelen dat de aard van de vrijwaring zich ertegen verzet dat andere, bijkomende, vorderingen in een vrijwaringsprocedure worden behandeld dan een vordering die strekt tot afwenteling van het nadeel in de hoofdzaak. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat daaraan niet kan afdoen dat het de belangen van een doelmatige procesorde kan dienen als in een vrijwaringsprocedure andere ‘zelfstandige’ geschilpunten tussen gewaarborgde en waarborg kunnen worden betrokken.

De rechtbank heeft zich daarbij ook de vraag gesteld of, in aanmerking genomen dat op 19 november 2014 een eindvonnis is uitgesproken in de hoofdzaak, of vorenbedoelde beperking ook nog geldt als, zoals in dit geval doordat in de hoofdzaak een eindvonnis is gewezen, de vrijwaringsprocedure is afgesplitst van de hoofdzaak.

De rechtbank heeft in dit verband tot slot overwogen dat de Hoge Raad deze vragen nog niet heeft beantwoord (zie hiervoor ook: HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU6050, Zwolsche Algemeene / Reissemus en in het bijzonder de conclusie van [naam] voor dit arrest, onder randnummer 2.4, ECLI:NL:PHR:2005:AU6050).

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis aangekondigd dat zij aan de Hoge Raad op grond van art. 392 Rv prejudiciële vragen voor wil leggen. De rechtbank heeft vervolgens de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich over het voornemen van de rechtbank en de inhoud van de te stellen vragen, uit te laten.

Bij akte van 17 december 2014 hebben Jevebe en [eiser 2] vervolgens hun eis gewijzigd door alle bijkomende vorderingen te laten varen. Jevebe en [eiser 2] hebben deze wijziging van eis onder randnummer 6 van de akte als volgt toegelicht:

6.

Jevebe vermindert haar eis als hierboven vermeld puur om procesrechtelijke redenen. Zowel Jevebe als Super de Boer Winkels B.V. en Jumbo Supermarkten B.V. hebben baat bij spoedige duidelijkheid en dus bij een (spoedige) uitspraak in de vrijwaring. Het feit dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 19 november 2014 heeft aangekondigd prejudiciële vragen te zullen voorleggen aan de hoge Raad maakt dat één en ander nog lang zal gaan duren; iets waar in ieder geval Jevebe niet bij gebaat is. Het gevolg van deze eisvermindering is tevens dat partijen zich niet meer hoeven uit te laten over de prejudiciële vragen.

In hun akten van 11 februari 205 hebben Jevebe en [eiser 2] zich uitgelaten over de producties die Super de Boer en Jumbo in het geding hebben gebracht en in reactie op het verweer dat de dagvaarding onbegrijpelijk is, een nadere toelichting gegeven op de grondslag van de vorderingen

De rechtbank heeft vervolgens op verzoek van Jumbo, pleidooi bepaald op 12 november 2015. Op die datum hebben Jevebe en [eiser 2] een akte genomen waarmee zij hun eis andermaal willen wijzigen.

In hun akte hebben [eiser 2] en Jevebe gesteld, samengevat weergegeven, dat Jevebe en [eiser 2] hoger beroep hebben ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak en dat Jevebe en [eiser 2] hangende dat hoger beroep een schikking hebben getroffen met Woonborg. Jevebe en [eiser 2] hebben daartoe verwezen naar een aan hun akte gehecht ongedateerd en niet ondertekend stuk met de titel "Vaststellingsovereenkomst". Daarin is opgenomen, voor zover hier van belang:

c. Partijen ter beëindiging van voornoemde procedure en/of voorkoming van onzekerheid of nader geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt en ter vaststelling van ieders rechten en verplichtingen, in overleg zijn getreden omtrent de afwikkeling van alle hen verdeeld houdende geschillen zoals deze onderwerp zijn van de hierboven onder (b) genoemde gerechtelijke procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden,

d. Partijen de tussen hen naar aanleiding van dit overleg gemaakte afspraken wensen vast te leggen in onderstaande zin.

Artikel 2 - Verplichtingen

Jevebe en [eiser 2] doen, ter beëindiging van de partijen verdeeld houdende geschillen, uitdrukkelijk afstand van het hen, of een van hen, eventueel toekomende recht het eerder door [eiser 2] aan Woonborg op grond van voormelde koopovereenkomst van 10 december 2010 (aan)betaalde bedrag van € 595.000,-- (zegge: vijfhonderdvijfennegentigduizend euro) van Woonborg terug te vorderen.

Artikel 4 - Vaststellingsovereenkomst

Partijen kwalificeren onderhavige overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW.

Jevebe en [eiser 2] hebben gesteld dat de schikking met Woonborg er niet toe leidt dat de vrijwaringsprocedure komt te vervallen, maar dat zij hun eis willen wijzigen. Jevebe en [eiser 2] vorderen, na wijziging van eis:

1.

Super de Boer en/of Jumbo te veroordelen tot betaling tegen finale kwijting aan Jevebe en/of

[eiser 2] het door Jevebe en/of [eiser 2] in de hoofdzaak geleden nadeel te weten een bedrag

ad € 595.000,--, gelijk aan hetgeen Jevebe/ [eiser 2] blijkens de schikking in de hoofdzaak aanhangig onder rolnummer C/18/138965 hebben moeten voldoen aan Stichting Woonborg,

althans dit bedrag te verrekenen met de vorderingen die Super de Boer/Jumbo op [eiser 2] /Jevebe heeft, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding

toe te wijzen;

2.

Super de Boer en/of Jumbo te veroordelen tot betaling tegen finale kwijting aan Jevebe en/of

[eiser 2] van de wettelijke rente over het bedrag als vermeld onder 1 vanaf de datum der dagvaarding, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan datum der algehele voldoening.

3.

Super de Boer en/of Jumbo te veroordelen in de kosten van het geding in deze vrijwaring, te vermeerderen met de nakosten, één en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening".

Tegen de wijziging van de eis is geen bezwaar gemaakt en de rechtbank zal op de gewijzigde eis recht doen. Jumbo heeft de gewijzigde eis wel gemotiveerd bestreden en zij concludeert dat Jevebe en [eiser 2] in hun vorderingen niet kunnen worden ontvangen en dat die vorderingen in ieder geval moeten worden afgewezen.

De rechtbank stelt voorop dat een vrijwaring slechts slaagt wanneer de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen (vgl: HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995, rov 4.4.1.). Naar het oordeel van de rechtbank heeft een vrijwaring echter ook kans van slagen wanneer de nadelige gevolgen niet uit een veroordeling blijken, maar uit een in de hoofdzaak tot stand gekomen schikking.

Voor de vrijwaringsprocedure is het dan van belang of de gewaarborgde in de vrijwaringsprocedure toereikend onderbouwt feiten stelt waaruit volgt dat het bedrag waarvoor de zaak is geschikt, overeenstemt met het nadeel dat door de rechter in de hoofdzaak zou zijn vastgesteld, wanneer de hoofdzaak niet zou zijn geschikt.

Ter onderbouwing van hun gewijzigde eis hebben Jevebe en [eiser 2] ten pleidooie, samengevat weergegeven, het volgende gesteld. Jevebe en [eiser 2] hebben gesteld dat zij in de hoofdzaak een schikking met Woonborg hebben getroffen en er in de vrijwaring nog een restsom van € 500.000,-- exclusief BTW rest die Jevebe aan Woonborg moet betalen. Jevebe en [eiser 2] stellen dat het feit dat zij de zaak met Woonborg heeft geschikt niets afdoet aan het schadeplichtig handelen van Super de Boer. Jevebe en [eiser 2] hebben gesteld dat Super de Boer Jevebe en [eiser 2] geruime tijd in de waan hebben gelaten dat zij gezamenlijk met Jevebe op de Woonborglocatie zou gaan exploiteren en dat toen het erop aankwam Super de Boer Jevebe en [eiser 2] heeft laten zitten met als gevolge dat Jevebe haar verplichtingen tegenover Woonborg niet kon nakomen. Jevebe en [eiser 2] hebben gesteld dat als de vele producties die zij in het geding hebben gebracht erop worden nageslagen, duidelijk wordt dat het handelen van Super de Boer volledig anders is dan Super de Boer ook in haar laatste akte nog suggereert, doordat zij de regie voerde bij onderhandelingen en de inhoud dicteerde van de overeenkomst die met Woonborg is gesloten. Daardoor is de indruk gewekt dat Super de Boer met Jevebe en [eiser 2] zou gaan exploiteren. Jevebe en [eiser 2] hebben gesteld dat Super de Boer aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, door Jevebe en [eiser 2] enerzijds te verplichten slechts met goedkeuring van Super de Boer over de nieuwe locatie te beschikken, tegelijk de inhoud van de koopovereenkomst volledig te dirigeren en te handelen alsof ware zij contractspartij en met alles de indruk te wekken dat Super de Boer en Jevebe zou dekken maar uiteindelijk haar handen volledig van het traject af te trekken. Jevebe en [eiser 2] stellen dat in dit verband ook de bijzondere zorgplicht die volgens vaste jurisprudentie rust op een franschisegever ten opzichte van haar franchisenemer. Die zorgplicht brengt volgens Jevebe en [eiser 2] mee dat Super de Boer in een vroeg stadium veel meer duidelijkheid had moeten geven en begeleiding had moeten geven en had moeten adviseren in plaats van tot vlak voor de ondertekening van de koopovereenkomst met Woonborg, Jevebe en [eiser 2] in de waan te laten met alle gevolgen van dien. Volgens Jevebe en [eiser 2] is het handelen van Super de Boer in ieder geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Als Super de Boer Jevebe en [eiser 2] niet in de waan had gelaten dat zij gezamenlijk met hen de nieuwe locatie zou gaan exploiteren, dan was de onderhavige situatie niet ontstaan. Jevebe en [eiser 2] hebben verder gesteld dat Super de Boer in strijd heeft gehandeld met een wettelijke plicht namelijk 3:68 BW, door te eigen bate als gevolmachtigde invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de koopovereenkomst. Ten aanzien van de met Woonborg gesloten vaststellingsovereenkomst voeren Jevebe en [eiser 2] aan, dat Woonborg aanvankelijk een vordering had met een beloop van ongeveer 4,2 miljoen euro. Na uitvoerige onderhandelingen is die claim teruggebracht naar € 500.000,--, gelijk aan het bedrag dat Jevebe in het kader van de koop-/aanneemovereenkomst al had aanbetaald. Volgens Jevebe en [eiser 2] blijkt de onderbouwing van de claim van Woonborg wel uit de stukken uit de hoofdzaak. Jevebe is van oordeel dat het een verantwoorde keuze van haar is geweest om de schikking te treffen en zij verwijst in dit verband naar een vonnis van de rechtbank Overijssel van 31 december 2014, ECLI:RBOVE:2014:6259. Jevebe stelt dat zij het risico van de claim niet kon lopen, omdat dit haar faillissement zou hebben betekend.

Jevebe en [eiser 2] hebben aldus geen feiten aan hun gewijzigde eis ten grondslag gelegd waaruit kan worden afgeleid dat het door hen na wijziging van eis gevorderde bedrag overeenstemt met het nadeel dat door de rechter in de hoofdzaak zou zijn vastgesteld. Dat klemt te meer, omdat Jumbo een verweer heeft gevoerd dat mede was gericht op de gestelde schade van Woonborg.

Een en ander leidt tot de slotsom dat Jevebe en [eiser 2] niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen voor zover in gesteld tegen Super de Boer en dat hun vorderingen voor het overige zullen worden afgewezen.

Er rest daarom bij partijen geen belang bij een bespreking van de door Jumbo gevoerde verweren die er in de kern op neerkomen dat geen rechtsverhouding is gesteld waaruit blijkt dat Jumbo Jevebe en [eiser 2] moet vrijhouden van de nadelige gevolgen van het verliezen van de hoofdzaak, zij hun vorderingen onvoldoende begrijpelijk hebben onderbouwd, Jumbo niet in verzuim is gekomen, de vorderingen zijn verjaard en/of de eventuele rechten van Jevebe en [eiser 2] zijn vervallen, omdat zij niet tijdig hebben geklaagd.

Jevebe en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van procedure. De kosten aan de zijde van Jumbo worden begroot op:

- griffierecht € 3.864,00

- salaris advocaat € 11.610,00 (4,5 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 15.474,00

De proceskostenveroordeling zal niet uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard, omdat Jumbo dit niet heeft verzocht.

De rechtbank

1. verklaart Jevebe en [eiser 2] niet-ontvankelijk in hun vorderingen voor zover ingesteld tegen Super de Boer,

2. wijst voor het overige de vorderingen af,

3. veroordeelt Jevebe en [eiser 2] hoofdelijk, zodat als de een betaald ook de ander is bevrijd, in de kosten van de procedure, aan de zijde van Jumbo tot op heden begroot op € 15.474,--

Dit vonnis is gewezen door mrs. B.R Tromp, S. Dijkstra en W. Huizing en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016.1.