Rb. Haarlem, 07-07-2010, nr. 143807 / HA ZA 08-307

Samar vordert — na een tweede wijziging van eis op 11 maart 2009 — dat de rechtbank voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Tie Nederland voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tie Nederland vordert dat de rechtbank voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Samar voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het bezwaar van Tie Nederland tegen de wijziging van eis van Samar, die zo begrijpt de rechtbank is gedaan in conventie in plaats van reconventie, wordt ongegrond verklaard, omdat die wijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

Gelet op de nauwe verwevenheid van de ingestelde vorderingen in conventie en reconventie en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, zullen deze vorderingen in het hiernavolgende zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.

Tussen Samar en Tie Nederland is in geschil of zij gebonden zijn aan de overeenkomst. Is dat het geval, dan dient te worden beoordeeld of Tie Nederland toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming ervan. Is dat niet het geval, dan dient te worden beoordeeld wat daarvan de gevolgen zijn nu partijen reeds een aantal jaar uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en sommige prestaties niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden.

Volgens Tie Nederland is zij niet gebonden aan de overeenkomst, omdat er bij het aangaan van de overeenkomst sprake was van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), zodat [DR] niet bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen en derhalve ook niet bevoegd was [S] hiertoe te machtigen. Voormeld artikel bepaalt dat, tenzij bij de statuten anders is bepaald, de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, wordt vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen. Dit laatste punt is van dwingend recht.

De in de wet opgenomen tegenstrijdig belangregeling van artikel 2:256 BW betreft ook een indirect tegenstrijdig belang, zoals hier door Tie Nederland gesteld op de grond dat [DR], die (indirect) bestuurder was van Tie Nederland, [S] heeft gemachtigd de vennootschap te vertegenwoordigen bij het sluiten van de overeenkomst met Samar, waarvan zijn broer [RR] (indirect) bestuurder was. Dat [DR] een belang hield in Samar ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst heeft Samar betwist. Nu Tie Nederland deze stelling ook na deze betwisting niet heeft onderbouwd, gaat de rechtbank er als zijnde onvoldoende gemotiveerd aan voorbij.

In de statuten van Tie Nederland is in geval van een direct tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en een bestuurder zoals hiervoor vermeld onder 2.1, bepaald dat iedere commissaris bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Hieruit kan niet, zoals Samar stelt, worden afgeleid dat slechts sprake is van een tegenstrijdig belang in de twee in de statuten genoemde gevallen. Het betekent enkel dat voor de daar genoemde gevallen nadrukkelijk een regeling is opgenomen. Voor de overige gevallen waarin sprake is van een tegenstrijdig belang, dient derhalve te worden teruggevallen op hetgeen hierover in de wet is bepaald. Dat betekent dat de bestuurder die een tegenstrijdig belang met de vennootschap heeft, onbevoegd is deze te vertegenwoordigen.

In het onderhavige geval heeft niet [DR] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Tie Holding Tie Nederland vertegenwoordigd bij het aangaan van de overeenkomst met Samar, maar heeft hij in die hoedanigheid [S] hiertoe gemachtigd. Ingeval van een tegenstrijdig belang was [DR] hiertoe echter niet bevoegd, zodat alsdan [S] Tie Nederland onbevoegd heeft vertegenwoordigd. Volgens Samar heeft de raad van commissarissen echter op 22 februari 2005 — voor zover nodig — de overeenkomst bekrachtigd.

Op grond van artikel 2:256 BW heeft de raad van commissarissen ingeval van een tegenstrijdig belang de bevoegdheid de vennootschap te vertegenwoordigen. Tie Nederland heeft niet betwist dat de raad van commissarissen de overeenkomst heeft bekrachtigd, maar zij betwist dat deze bekrachtiging rechtsgeldig was, nu de overeenkomst volgens haar op grond van artikel 3:58 BW slechts had kunnen worden bekrachtigd door de algemene vergadering van aandeelhouders doordat zij [DR] althans [S] alsnog als bijzonder vertegenwoordiger had aangewezen. Dit betoog faalt. Weliswaar kan de overeenkomst ook worden bekrachtigd via voormelde weg van artikel 3:58 BW, maar dit laat onverlet dat in het onderhavige geval de raad van commissarissen op de voet van artikel 3:69 BW gerechtigd was de overeenkomst — die door [S] onbevoegd namens de vennootschap was aangegaan — te bekrachtigen. Daarbij zij opgemerkt dat er wel sprake is van een gebrek in de besluitvorming vanwege het feit dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet in de gelegenheid is gesteld van haar aanwijsbevoegdheid gebruik te maken, maar dit gebrek leidt er niet toe dat Tie Nederland niet gebonden is aan de overeenkomst.

Subsidiair heeft Tie Nederland gesteld dat de overeenkomst vernietigbaar is en roept zij de vernietiging ervan in op grond van bedrog. Volgens Tie Nederland is het handelen van [RR] in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst, in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Rob en [DR] hebben door een samenweefsel van verdichtsels Tie Nederland bewogen tot het aangaan van een overeenkomst. Dit bedrog kan aan Samar worden tegengeworpen als vernietigingsgrond, aldus nog steeds Tie Nederland.

Voormeld samenweefsel van verdichtsel ziet — zo begrijpt de rechtbank althans — op de onjuiste voorlichting door [DR] aan de raad van commissarissen, o.a. zijn mededeling aan de voorzitter van de raad van commissarissen dat Ernst&Young één en ander zou hebben beoordeeld, terwijl dat, zo stelt Tie Nederland, niet waar is. Ernst&Young heeft per e-mail bevestigd dat zij geen bemoeienis met de overeenkomst heeft gehad. Het enkele feit dat Ernst&Young de overeenkomst niet heeft bekeken, terwijl dit wel is voorgehouden aan (de voorzitter van) de raad van commissarissen, is evenwel onvoldoende om van bedrog te kunnen spreken. Voorts blijkt uit niets dat Samar dan wel [RR] een rol heeft gespeeld ter zake deze mededeling aan (de voorzitter van) de raad van commissarissen, zodat het beroep op bedrog eveneens op die grond faalt.

Gezien het voorgaande behoeft de vraag of ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst sprake was van een tegenstrijdig belang geen bespreking meer. Thans dient te worden beoordeeld of Tie Nederland toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst.

Tie Nederland stelt in dit verband dat zij goede grond heeft de volledige nakoming op te schorten, omdat zij recht heeft op een jaarlijkse herziening van de facility fee op grond van de overeenkomst en Samar — na verzoek hiertoe van Tie Nederland — heeft verzuimd inzicht te verschaffen in de werkelijk gemaakte kosten. Herziening impliceert beoordeling van de werkelijke kosten en daaruit volgt — aldus Tie Nederland — dat inzicht in deze kosten verschaft moet worden. In afwachting van deze informatie ten behoeve van de contractueel overeengekomen review van de maandelijkse vergoeding heeft Tie Nederland een deel van de overeengekomen fee betaald, te weten EUR 9.589,- per maand.

Daarnaast heeft Tie Nederland Samar op grond van artikel 7:403 BW verzocht om rekening en verantwoording met betrekking tot het door Samar gevoerde beheer tot 1 december 2007 van diverse onderhuurovereenkomsten op grond van artikel 9 van de overeenkomst. Daarbij wijst Tie Nederland erop dat de overeenkomst bepaalt dat Tie Nederland de huurovereenkomst tot aan einddatum gestand houdt, maar dat hieruit desondanks geen verplichting voor Tie Nederland voortvloeit nu niet Tie Nederland maar Tie Holding huurder is van het pand.

Ten slotte heeft Tie Nederland zich op het standpunt gesteld dat voor zover zij gebonden is aan de overeenkomst, de al aan Samar betaalde bedragen reeds velen malen hoger zijn dan een nog vast te stellen redelijke vergoeding voor hetgeen gepresteerd is.

Samar heeft hiertegenover gesteld dat de controller van Tie Nederland zelf, te weten de heer [H], het beheer over de administratie van Samar heeft gevoerd, zodat Tie Nederland op de hoogte was van het door Samar gevoerde beheer tot 1 december 2007 van de diverse onderhuurovereenkomsten. Volgens Samar bevindt haar administratie zich ook in de computers van Tie Nederland. Voorts stelt Samar zich op het standpunt dat het te ver voert om te verlangen dat zij stukken overlegt die de Belastingdienst zou willen nu Tie Nederland niet gelijk gesteld kan worden aan de Belastingdienst en het mogelijk bedrijfsgevoelige informatie betreft. Voor zover Tie Nederland zich beroept op artikel 10.2 van de overeenkomst, voert Samar aan dat deze bepaling op verzoek van Samar in de overeenkomst is gezet in verband met inflatiecorrectie.

De rechtbank is van oordeel dat het afleggen van rekening en verantwoording in de tussen partijen geldende rechtsverhouding niet zover gaat dat Samar haar gehele financiële administratie aan Tie Nederland uit de doeken moet doen. Daarnaast heeft Tie Nederland niet betwist dat haar controller inzage had in de administratie van Samar noch dat de bepaling ter zake ‘review’ in artikel 10.2 van de overeenkomst op verzoek van Samar in de overeenkomst is gezet met het oog op een eventuele inflatiecorrectie. Daarbij komt dat de afspraak om de vergoeding te onderwerpen aan een jaarlijkse ‘review & adjustment’ ook niet met zich meebrengt dat Samar (volledig) inzicht zou moeten geven in haar financiële administratie of de door haar gemaakte daadwerkelijke kosten.

Voor zover Tie Nederland zich er op beroept dat de al aan Samar betaalde bedragen reeds velen malen hoger zijn dan een nog vast te stellen redelijke vergoeding voor hetgeen gepresteerd is, komt de rechtbank toe aan de vraag of de afgesproken facility fee onzakelijk is en Tie Nederland om die reden in ieder geval gedeeltelijk betalingen kon staken. Voorop wordt gesteld dat Tie Nederland een overeenkomst is aangegaan met Samar die rechtsgeldig is, zodat Tie Nederland in beginsel gehouden is om de daarin opgenomen vergoedingen te voldoen. Voorts heeft Tie Nederland onvoldoende onderbouwd waarom er sprake zou zijn van een onzakelijke fee. Tie Nederland heeft weliswaar verwezen naar een e-mail van [S] waarin oneigenlijke elementen worden genoemd, maar zij heeft verzuimd nader te onderbouwen dat deze elementen daadwerkelijk in de facility fee zijn opgenomen en waaruit dat blijkt. Onbetwist is dat na de e-mail van 29 december 2004 van [S] als vermeld onder 2.10, partijen verder zijn gaan onderhandelen. Nu partijen uitvoerig schriftelijk hebben geprocedeerd, had het op de weg van Tie Nederland gelegen om de wijze waarop bepaalde oneigenlijke elementen alsnog in de facility fee zouden zijn opgenomen, nader toe te lichten. Nu zij dit heeft nagelaten, gaat de rechtbank er vanuit dat geen sprake is van een onzakelijke fee. Tie Nederland is derhalve de gehele fee verschuldigd. Onder deze omstandigheden rechtvaardigt het beroep op herziening en/of rekening en verantwoording evenmin opschorting van betaling van de facturen van Samar.

Tie Nederland heeft daarnaast bij brief van 29 november 2007 aan Samar laten weten dat zij het beheer over de door Tie Holding verhuurde kantoorruimte met ingang van 1 december 2007 aan een derde heeft opgedragen. Ook daardoor is Tie Nederland toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Partijen hebben immers afgesproken dat Samar het beheer zou voeren tot in ieder geval de in de overeenkomst genoemde einddatum van 15 mei 2010. Nu er geen mogelijkheid van tussentijdse opzegging in de overeenkomst is opgenomen en ook niet anderszins is gebleken dat Tie Nederland eenzijdig deze afspraak teniet mocht doen, was Tie Nederland hiertoe niet gerechtigd zodat zij aansprakelijk is voor de schade die Samar ten gevolge hiervan heeft geleden. Dat Tie Holding en niet Tie Nederland partij was bij de huurovereenkomst ter zake het gebouw en deze hoofdhuurovereenkomst is beëindigd door Tie Holding, maakt het voorgaande niet anders. Het laat de door Tie Nederland gemaakte afspraak ter zake het beheer van de onderhuurovereenkomsten door Samar onverlet. Daarbij komt — ten overvloede — dat gesteld noch gebleken is dat Tie Nederland de voortijdige beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst door Tie Holding heeft geprobeerd tegen te houden dan wel heeft getracht er voor te zorgen dat Samar alsnog het beheer van de onderhuurovereenkomsten mocht verzorgen, hetgeen onder de onderhavige omstandigheden wel van haar mocht worden verwacht.

Het voorgaande brengt mee dat Tie Nederland toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst, zodat Tie Nederland aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade van Samar. De tekortkoming ziet onder meer op het niet volledig en tijdig aan Samar voldoen van facturen over de periode tot aan 31 maart 2008 ad EUR 149.901,95, zodat schade ten gevolge hiervan voor vergoeding in aanmerking komt. Nu gesteld noch gebleken is dat Samar tot dat moment kostenbesparingen heeft gehad, kan de schade ten gevolge van de niet-nakoming van deze verplichting tot betaling van de facturen gelijkgesteld worden aan het bedrag van de nog openstaande facturen ad EUR 149.901,95. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Samar de btw dient af te dragen, aangezien de belaste prestatie is geleverd.

De schade bestaat voorts uit de door Samar gederfde inkomsten over de resterende duur van de overeenkomst tot aan 15 mei 2010. De onder 3.1 sub (a) en (c) gevorderde verklaringen voor recht alsmede de onder 3.1 sub (b) gevorderde schadevergoeding ten gevolge van het niet nakomen van de verplichting tot betaling van de facturen ad EUR 149.901,95 zullen derhalve worden toegewezen als hierna te vermelden.

Samar heeft voorts — onder 3.1 sub (d) — verwijzing naar een schadestaatprocedure gevorderd voor zover het betreft ter zake gederfde winst en overige gevolgschade. Daartoe heeft zij voldoende onderbouwd dat aannemelijk is dat zij naast de hierna te bespreken gevorderde schade, verdere schade heeft geleden. De vordering tot verwijzing naar een schadestaatprocedure zal derhalve worden toegewezen.

Daarnaast heeft Samar — onder 3.1 sub (e) — gevorderd veroordeling van Tie Nederland tot betaling van schadevergoeding ter zake kosten van vervangende huurruimte. Deze schade bedraagt volgens Samar EUR 45.710,- (inclusief btw). Voorts vordert Samar ter zake van ontvreemde inventaris een voorschot op schadevergoeding ad EUR 335.000,- en ter zake van gederfde provisie een voorschot op schadevergoeding ad EUR 330.645,- (inclusief btw).

De inventaris heeft Samar oorspronkelijk van Tie Nederland overgenomen voor een bedrag van EUR 250.000,-. De verzekerde vervangingswaarde zou EUR 1.000.000,- bedragen. Daarnaast stelt Samar dat zij na 1 januari 2005 voor EUR 85.000,- aan nieuwe inventaris heeft gekocht. In dit kader wijst Samar op een opgave van de inboedelverzekeraar van 17 januari 2008. Uit deze opgave blijkt evenwel niet dat er na 1 januari 2005 voor EUR 85.000,- aan nieuwe inventaris is gekocht. Gezien de oorspronkelijke overnamesom ter zake de inventaris acht de rechtbank een voorschot van EUR 250.000,- ter vergoeding van de ontvreemde inventaris toewijsbaar.

Door de plotselinge verhuizing van Tie Nederland kon Samar ook niet meer beschikken over haar kantoorruimte in de TIE Building die haar door Tie Nederland krachtens de overeenkomst ter beschikking was gesteld. De vermogenschade die Samar daardoor heeft geleden bestaan uit de kosten van vervangende huurruimte. Samar heeft hiertoe een huurovereenkomst gedateerd op 2 januari 2009 overgelegd waaruit blijkt dat zij met terugwerkende kracht EUR 1.467 exclusief btw per maand dient te betalen zodra zij hiertoe de middelen heeft. Dat degene met wie Samar deze overeenkomst heeft gesloten, geen onbekende van Samar is, maakt de overeenkomst niet ongeloofwaardig, maar maakt het juist begrijpelijk waarom deze partij akkoord is gegaan met een uitgestelde betaling. Dat één en ander pas later op papier is gezet, acht de rechtbank evenmin verdacht. Daar staat tegenover dat Samar — zoals zij ook zelf heeft aangegeven — haar activiteiten per april 2008 heeft neergelegd, zodat onduidelijk is waarom Samar na die datum nog vervangende kantoorruimte nodig had. Samar heeft in dit kader aangegeven dat zij nog wat losse activa had. Dit rechtvaardigt evenwel niet het maken van kosten voor het huren van dure kantoorruimte. Samar had in dat kader kunnen volstaan met het huren van (goedkopere) opslagruimte. In het licht van deze omstandigheden begroot de rechtbank de schade ter zake het verlies aan (kantoor)ruimte op een bedrag van EUR 17.500,-. De door Samar gevorderde btw is niet toewijsbaar, nu Samar deze kan verrekenen, zodat dit derhalve geen schadepost betreft.

Ten slotte heeft Samar een voorschot ad EUR 330.645,- (inclusief btw) ter zake van gederfde provisie gevorderd. De door Tie Nederland af te dragen provisie bedroeg, aldus Samar, op 1 januari 2008 EUR 10.686,69 exclusief btw, zodat het gevorderde bedrag tot 15 mei 2010 een bedrag van EUR 277.853,94 exclusief btw / EUR 330.645,- inclusief btw bedraagt. Samar heeft voormeld maandelijks bedrag aan provisie nader gespecificeerd door de betreffende onderhuurders en de daarbij behorende provisiebedragen te vermelden. Niet valt in te zien waarom deze onderhuurders hun huurovereenkomst ingeval van een ongewijzigde situatie tot 15 mei 2010 voortijdig zouden hebben opgezegd, zodat het gevorderde bedrag aan provisie ad EUR 277.853,94 toewijsbaar is. Ook hiervoor geldt dat de door Samar gevorderde btw niet toewijsbaar is, omdat het geen schadepost betreft.

De wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de hiervoor genoemde bedragen is eveneens toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding, te weten 7 februari 2008.

Samar heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk II (2 punten van het toepasselijke liquidatietarief) zal toewijzen.

In het licht van het voorgaande dient Tie Nederland tevens alle ten laste van Samar gelegde beslagen op te heffen binnen 24 uur na betekening van het vonnis. De rechtbank acht termen aanwezig om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden, opdat Tie Nederland ook daadwerkelijk de tegen haar uit te spreken veroordeling zal nakomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan worden volstaan met een dwangsom van EUR 25.000,- per dag of gedeelte van een dag met een maximum van EUR 500.000,-.

Het voorgaande brengt tevens mee dat de vorderingen van Tie Nederland in reconventie zullen worden afgewezen.

Tie Nederland zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure, de kosten van het conservatoir beslag daarbij inbegrepen, worden veroordeeld. Deze kosten worden als volgt begroot:

De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.

verklaart voor recht dat Tie Nederland toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst door facturen ad EUR 149.901,95 niet volledig en tijdig aan Samar te voldoen zodat Tie Nederland aansprakelijk is voor de daardoor door Samar geleden schade;

veroordeelt Tie Nederland om aan Samar te betalen EUR 149.901,95 (zegge: honderdnegenenveertig duizend negenhonderd en een euro en vijfennegentig eurocent) ten titel van schadevergoeding uit hoofde van de hierboven onder 5.1 vermelde toerekenbare tekortkoming;

verklaart voor recht dat Tie Nederland toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst zodat Tie Nederland aansprakelijk is voor de daardoor door Samar geleden schade ter zake door Samar gederfde inkomsten over de resterende duur van de overeenkomst tot aan 15 mei 2010;

veroordeelt Tie Nederland om aan Samar een bedrag te betalen nader op te maken bij staat ten titel van schadevergoeding uit hoofde van de hierboven onder 5.3 vermelde toerekenbare tekortkoming van Tie Nederland ter zake gederfde winst alsmede overige gevolgschade;

veroordeelt Tie Nederland om aan Samar te betalen ten titel van schadevergoeding uit hoofde van de hierboven onder 5.3 vermelde toerekenbare tekortkoming:

veroordeelt Tie Nederland tot betaling van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de onder 5.2 en 5.5 genoemde bedragen met ingang van de dag van de dagvaarding, zijnde 7 februari 2008, tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Tie Nederland tot betaling van de buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk II, thans begroot op EUR 5.160,-;

veroordeelt Tie Nederland alle ten laste van Samar gelegde beslagen op te heffen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- per dag dat Tie Nederland nalaat te voldoen met een maximum van EUR 500.000,-;

veroordeelt Tie Nederland in de kosten van deze procedure, de kosten van het conservatoir beslag daarbij inbegrepen, tot op heden begroot op EUR 12.393,80.

verklaart dit vonnis ten aanzien van het bepaalde onder 5.2, 5.4 tot en met 5.9 uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

wijst het gevorderde af;

veroordeelt Tie Nederland in de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op EUR 5.160,- ;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.I. de Jong, mr. W.S.J. Thijs en mr. M.P.E. Oomens en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2010.