Einde inhoudsopgave
25 jaar Awb in eenheid en verscheidenheid 2019/45.1
45.1 Inleiding
prof. mr. R. Ortlep, datum 01-12-2018
- Datum
01-12-2018
- Auteur
prof. mr. R. Ortlep
- Vakgebied(en)
Bestuursrecht algemeen / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. R. Ortlep, De aantasting van stabiele bestuursrechtelijke rechtsvaststellingen in het licht van het Unierecht, Deventer: Kluwer 2011, i.h.b. hoofdstuk 7.
Vgl. PG Awb I, p. 246.
T. Koopmans, zoals geciteerd door Martens (S.K. Martens, ‘De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter’, NJB 2000/14, p. 747-758, voetnoot 5).
J.B.M. Vranken, Algemeen Deel. Een synthese, Deventer: Kluwer 2014, nr. 10; J.B.M. Vranken, Algemeen Deel. Een vervolg, Deventer: Kluwer 2005, nr. 2.
Vgl. H.J. van Eikema Hommes, De elementaire grondbegrippen der rechtswetenschap, Deventer: Kluwer 1983, p. 142. Zie W. Duk, Recht en slecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 111 e.v.
Vgl. B. de Kam, De intrekking van beschikkingen, mede in Europees en rechtsvergelijkend perspectief, Deventer: Kluwer 2016; Ortlep 2011. Verder R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 409 e.v.; W. den Ouden, ‘De intrekking van begunstigende beschikkingen door bestuursorganen’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 689-715; W. den Ouden & M.K.G. Tjepkema, ‘Schadevergoeding bij de intrekking van begunstigende beschikkingen’, O&A 2010, p. 152-173; K.J. de Graaf & A.T. Marseille, ‘Het intrekken en wijzigen van onjuiste besluiten: niet alles in één keer goed’, in: M. Herweijer e.a. (red.), Alles in één keer goed, Deventer: Kluwer 2005, p. 305-323; M.A.M. Dieperink, ‘Omtrekken van een algemene regeling voor intrekken’, in: C.H. Bangma e.a., De vijfde tranche. Jonge VAR-reeks I, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 49-84; N. Verheij, ‘Vertrouwen op de overheid’, in: J.B.M. Vranken e.a., Vertrouwensbeginsel en rechtszekerheid in Nederland, Deventer: Kluwer 1997, p. 43-90. Voorts M. Scheltema, ‘Gebondenheid van overheid en burger aan eigen voorafgaand handelen (Rechtsverwerking)’, in: M. Scheltema & W. Konijnenbelt, De rechtsverwerking in het administratieve recht (VAR-reeks LXXIV), Groningen: Tjeenk Willink 1975, p. 2-56; W. Konijnenbelt, ‘Rechtsverwerking door het bestuur: het vertrouwensbeginsel in het administratieve recht’, in: M. Scheltema & W. Konijnenbelt, De rechtsverwerking in het administratieve recht (VAR-reeks LXXIV), Groningen: Tjeenk Willink 1975, p. 57-117. Zie voorts de achtereenvolgende VAR-rapporten van de commissie inzake algemene bepalingen van administratief recht (Alphen aan den Rijn: Samsom/Tjeenk Willink 1984; Groningen: Tjeenk Willink 1973; Haarlem: Tjeenk Willink 1967; Haarlem: Tjeenk Willink 1953). En nog verder terug in de tijd A.M. Donner, De rechtskracht van administratieve beschikkingen, Alphen aan den Rijn: Samsom 1941.
Vgl. de bronnen genoemd in de vorige voetnoot.
HvJ EU 13 januari 2004, ECLI:EU:C:2004:17 (Kühne & Heitz).
Vgl. recent nog Schlössels & Zijlstra 2017, p. 264-266.
Commissie Evaluatie Awb III, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 2002-2006, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 61-62. Vgl. R.J.G.M. Widdershoven c.s., Derde evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht. De Europese agenda van de Awb, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 191 en p. 197.
Voor de vraag of een uitspraak van het Hof van Justitie een grond voor herziening van een strafrechtelijke veroordeling kan opleveren, zij gewezen op de conclusie van advocaat-generaal Spronken op 13 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:118.
Vgl. R.J.G.M. Widdershoven, ‘30. Kühne & Heitz. Heroverweging van definitief geworden besluiten en rechterlijke uitspraken’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2016, p. 469-492, i.h.b. p. 473. Zie over deze terminologie Ortlep 2011, p. 15 e.v. p. 15 e.v. en hoofdstukken 4 en 5.
Vgl. ABRvS 6 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2718. Zie A.M. Reneman, ‘Ne bis in idem-beginsel dient te worden ingeperkt, Implementatie en toepassing EU-regels over beoordeling en toetsing opvolgende asielaanvragen’, A&MR 2015/9/10, p. 368-381.
Sinds de inwerkingtreding van de Awb zijn er weinig Awb-artikelen als artikel 4:6 waar in de literatuur en rechtspraak zoveel misvattingen over bestaan.1 Indien ik na vijfentwintig jaar de balans ten aanzien van artikel 4:6 Awb opmaak, dan is dat artikel voor mij het meest bedrieglijke artikel uit de Awb. Deze bedrieglijkheid hangt samen met het volgende. De enige bevoegdheid die in artikel 4:6 Awb is neergelegd, is de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan om een nieuwe aanvraag, waarin geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (nova) zijn vermeld, zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 Awb, af te wijzen. In artikel 4:6 Awb is dus niet de bevoegdheid van het bestuursorgaan gecodificeerd om zijn in rechte onaantastbaar besluit te heroverwegen respectievelijk in te trekken. Ondanks dat die bevoegdheid niet in artikel 4:6 Awb is gecodificeerd, wordt in de rechtspraak dat artikel dienaangaande wel naar analogie toegepast.2 Dit is zelfs het geval als het gaat om een ambtshalve genomen in rechte onaantastbaar besluit, hetgeen niet alleen in strijd is met de tekst van artikel 4:6, eerste lid, Awb (er staat daarin immers ‘afwijzende beschikking’), maar ook met de parlementaire geschiedenis van dat artikel.3 In de rechtspraak wordt dit evenwel al zolang niet meer onderkend, dat ter zake de door Koopmans gemaakte opmerking past dat ‘judges, like artists, tend to become prisoners of their own creations’,4 en het is met de woorden van Vranken moeilijk om uit deze ‘vaargeul van het denken’ te komen.5
In algemene zin is het niettemin bekend dat het naar analogie toepassen van een wetsartikel als reden heeft dat de wetgever een onderwerp niet geregeld heeft, ofschoon dit op grond van het systeem van de wet en de praktijk noodzakelijk was geweest.6 Het gaat hier om het onderwerp van het heroverwegen respectievelijk intrekken van een in rechte onaantastbaar besluit, waarover al jarenlang wordt gezegd dat het één van de fundamentele onderwerpen van het bestuursrecht is.7 Gelet op de beginselen van legaliteit, rechtszekerheid en vertrouwen is het wenselijk om ten aanzien van dat onderwerp tot een algemene regeling in de Awb te komen, aangezien het gaat om een publiekrechtelijke bevoegdheid die veelal ingrijpende gevolgen heeft voor de verkregen rechten van burgers. De wetgever heeft hierin verzuimd en het ziet er niet naar uit dat daar (snel) verandering in komt.8
Aan de bedrieglijkheid van artikel 4:6 Awb is een extra dimensie toegevoegd waar het gaat om de vraag in hoeverre het Unierecht verplicht tot het heroverwegen respectievelijk intrekken van een met dat recht strijdig in rechte onaantastbaar besluit. In de Nederlandse rechtspraak is die vraag mede geplaatst in het kader van artikel 4:6 Awb en het is met dat kader door het College van Beroep voor het bedrijfsleven in de Kühne en Heitz-zaak prejudicieel verwezen naar het Hof van Justitie.9 Bij de beschrijving van het positieve recht is het niet vreemd dat de literatuur hierin is meegegaan.10 Zo is in het eindrapport van de derde evaluatie van de Awb uit 2007 onder meer geconcludeerd dat de rechtspraak van het Hof van Justitie over de problematiek van een besluit dat in rechte onaantastbaar is, maar vervolgens in strijd met het Unierecht blijkt te zijn, niet dwingt tot aanpassing van artikel 4:6 Awb. In dat rapport is evenwel aangetekend dat de rechtspraak van het Hof van Justitie nog niet is uitgekristalliseerd.11
Gelet op het voorgaande, wordt in deze bijdrage de vraag gesteld in hoeverre het Unierecht verplicht tot het heroverwegen van een met dat recht strijdig besluit en of artikel 4:6 Awb daarbij van belang is.12 Om een praktische reden wordt hier(na) in de regel de term ‘heroverwegen’ gebruikt, waaronder in de woorden van het Hof van Justitie de ‘heronderzoeking’ en ‘heropening’ van een met het Unierecht strijdig besluit valt als de daaruit mogelijke resulterende intrekking.13 Eenzelfde praktische reden ligt ten grondslag om hier(na) in de regel slechts te spreken van een ‘besluit’ en niet meer van een ‘in rechte onaantastbaar besluit’. Een bijdrage noopt verder altijd – in het licht van de vraagstelling en de toegestane omvang – tot het maken van een afbakening. In dit geval gaat het om de afbakening om het (Europese) asielrecht als zodanig buiten beschouwing te laten. Met de herziene Procedurerichtlijn (2013/32/EU) is daarenboven artikel 4:6 Awb niet langer van toepassing op opvolgende asielaanvragen, maar geldt het toetsingskader van de artikelen 33 en 40 van die richtlijn, zoals geïmplementeerd in artikel 30a, eerste lid, onder sub d, Vreemdelingenwet 2000.14 In paragraaf 2 wordt besproken in hoeverre het Unierecht verplicht tot het heroverwegen van een met dat recht strijdig besluit. Of artikel 4:6 Awb daarbij van belang is, komt vervolgens specifiek aan bod in paragraaf 3. Paragraaf 4 bevat een afsluitende opmerking.