7.3.3.2 Verplichtingen tot betaling van een geldsom

348. Het pre-insolventieakkoord kan volgens art. 370 lid 1 Fw een ‘wijziging van rechten’ van schuldeisers inhouden. Het gaat volgens de wetgever om een “wijziging van het recht van een schuldeiser om nakoming door de schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen af te dwingen”.1 Een strikte lezing van deze passage zou impliceren dat slechts het recht op nakoming c.q. de bevoegdheid nakoming te vorderen gewijzigd kan worden door het akkoord. Uit de in de toelichting genoemde voorbeelden blijkt dat deze beperking niet is beoogd. In de eerste plaats is gehele of gedeeltelijke kwijtschelding mogelijk. In dat geval wordt de schuldenaar (gedeeltelijk) verlost van zijn betalingsverplichting en komt het recht van de schuldeiser om nakoming te vorderen geheel of gedeeltelijk te vervallen. Ook kan met een akkoord uitstel van betaling worden gerealiseerd. Als gevolg van het akkoord vervalt dan het recht van de schuldeiser om betaling op het oorspronkelijk afgesproken moment af te dwingen.2 Ook is het mogelijk om met een akkoord vorderingen om te zetten in aandelen.3 In dat geval gaan de vorderingen teniet. Hoewel de genoemde wijzigingen alle geformuleerd kunnen worden als een beperking van het recht om nakoming te vorderen, kan die beperking ook het resultaat zijn van de wijziging van het vorderingsrecht als zodanig.

Bovenstaande alinea kan in verband gebracht worden met de opmerkingen van Hermans & Vriesendorp. Zij beschrijven dat afspraken op diverse manieren kunnen worden geformuleerd. Zo kan de gedeeltelijke kwijtschelding van een vordering als een positieve handeling worden opgeschreven (het afstand doen van de vordering), maar ook als een negatieve handeling (het niet-opeisen van een bepaalde prestatie).4 De kwijtschelding kan ten slotte ook neutraal geformuleerd worden als een dulden door de schuldeiser dat de prestatie gedeeltelijk zal uitblijven.5

349. Welke op de schuldenaar rustende verplichtingen kunnen nu door het akkoord worden gewijzigd? Gelet op de considerans van de WHOA, die vermeldt dat het akkoord ‘de herstructurering van schulden’ inhoudt, zal men allereerst denken aan verbintenissen tot betaling van een geldsom. De tekst van art. 370 lid 1 Fw spreekt echter slechts van ‘rechten’ van schuldeisers en beperkt het akkoord dus niet tot ‘vorderingsrechten’, laat staan tot ‘vorderingen tot betaling van een geldsom’. Zo bezien zouden ook het recht op huurgenot of rechten tot levering van een zaak middels een akkoord kunnen worden gewijzigd. De formulering van art. 370 lid 1 Fw sluit op het oog bovendien niet uit dat ook zekerheidsrechten van schuldeisers met een akkoord gewijzigd kunnen worden. Ook is bij letterlijke interpretatie van de wettekst niet uitgesloten dat bijvoorbeeld (gedwongen) afstand van een overeengekomen eigendomsvoorbehoud plaatsvindt.

Uit het verhaalskarakter van het akkoord vloeit echter voort dat het bij een akkoord slechts kan gaan om de wijziging van verplichtingen tot betaling van een geldsom.6 Het uiteindelijke doel van het pre-insolventieakkoord7 verschilt namelijk niet wezenlijk van dat van de reeds bestaande insolventieakkoordregelingen. Schuldeisers krijgen op basis van het akkoord uitgekeerd – al dan niet in natura8 – wat in de gegeven (financiële) omstandigheden van de schuldenaar haalbaar is. Er ontstaat een nieuwe vermogensstructuur, waarbij de aanspraken van de vermogensverschaffers worden herschikt. De reorganisatiewaarde wordt onder hen verdeeld.9 Het gaat bij een akkoord dus om een financiële herstructurering, waarbij de bestaande verplichtingen tot betaling van een geldsom worden gewijzigd. Net zoals in faillissement het geval is, dienen verbintenissen die tot een andere prestatie strekken eerst te worden omgezet in een verbintenis tot betaling van een geldsom vooraleer ze door het akkoord kunnen worden gewijzigd.10

350. Een blik over de grens leert dat Chapter 11-plannen en schemes of arrangement een zeer uiteenlopende inhoud kunnen hebben.

De inhoud van een scheme of arrangement dient een ‘compromise’ of ‘arrangement’ tussen een vennootschap en (een gedeelte van) haar schuldeisers of aandeelhouders te behelzen.11 In de Engelse rechtspraak is uitgemaakt dat van een ‘compromise’ sprake is wanneer een bepaald geschil wordt beslecht; een ‘arrangement’ hoeft geen verband te houden met de oplossing van een dispuut. Om van een compromise of arrangement te spreken is er “give and take” vereist. Het akkoord mag niet slechts het opgeven van rechten inhouden. Het akkoord mag nadelig zijn voor crediteuren, maar er moet ten minste iets tegenover staan. Goederenrechtelijke aanspraken (‘proprietary interests’) kunnen niet door middel van een scheme worden gewijzigd, zekerheidsrechten evenmin.12 Ook bij de Engelse scheme staan de vorderingsrechten van de schuldeisers dus centraal.

Een Chapter 11-plan kan een zeer uiteenlopende inhoud hebben. Het kan gericht zijn op liquidatie, op reorganisatie of elementen van beide bevatten.13 Een voorbeeld van een dergelijk hybride plan is het akkoord dat onderkent dat de onderneming slechts kan voortbestaan wanneer een gedeelte ervan wordt afgestoten. Het akkoord wordt dan gefinancierd door de verkoop van een gedeelte van de onderneming.14 §1123(a)(5) BC bevat een lijst van mogelijke verschijningsvormen van het akkoord, die bovendien gecombineerd kunnen worden. Zo kan het akkoord overdracht van activa, een fusie met een andere rechtspersoon, een wijziging van de opeisingsdatum en/of het rentepercentage van bepaalde effecten of een wijziging van zekerheidsrechten inhouden.15

351. Indien wijziging van de bestaande zekerhedenstructuur noodzakelijk is om de herstructurering te effectueren, dient dat op basis van consensus te geschieden. Het past niet bij het doel en de strekking van een akkoord om aan zekerheden te tornen. Het akkoord is immers een verhaalsinstrument16 dat als doel heeft de vorderingen van de crediteuren zoveel als mogelijk te voldoen (in welke vorm dan ook). Het afstand doen van bepaalde zekerheden past hier niet bij.

Het feit dat met het akkoord zekerheidsrechten niet kunnen worden gewijzigd, sluit uiteraard niet uit dat een akkoord effect kan hebben op reeds gevestigde zekerheden. Indien een gesecureerde vordering volledig17 wordt kwijtgescholden of wordt omgezet in aandelen,18 zal het voor die vordering gevestigde zekerheidsrecht als gevolg van zijn afhankelijke karakter tenietgaan.19 In de rechtspraak over de scheme of arrangement komt men tot eenzelfde conclusie. Uit Lehman Brothers (Europe) International blijkt duidelijk dat het vorderingen van de schuldeisers zijn, die kunnen worden gewijzigd door een scheme. Lord Neuberger overwoog: “security (…) is parasitic on the debt”. Indien een scheme tot gevolg heeft dat een vordering tenietgaat, houdt ook het voor die vordering gevestigde zekerheidsrecht op te bestaan.20

Een akkoord kan ook gevolg hebben voor zekerheidsrechten die gevestigd zijn op vorderingsrechten die met het akkoord worden gewijzigd. Indien een vordering bijvoorbeeld door kwijtschelding tenietgaat, gaat het daarop gevestigde pandrecht als gevolg van zaaksgevolg eveneens teniet (art. 3:81 lid 2 sub a BW). Indien een verpande vordering gedeeltelijk wordt kwijtgescholden in het akkoord, heeft dat effect op mate waarin de financier door zekerheid wordt gedekt.

Indien het akkoord tot novatie leidt,21 gaan nevenrechten zoals pand, hypotheek en borgtocht teniet.22 Dat verstrekkende gevolg kunnen zekerheidsgerechtigden op twee manieren voorkomen. Allereerst kunnen zij aandringen op een akkoord dat niet strekt tot novatie maar tot wijziging van hun bestaande rechtsverhouding. Ten tweede gaan de zekerheden ondanks de novatie niet teniet indien er sprake is van een bankzekerheidsrecht. De zekerheden zijn in dat geval gevestigd voor al hetgeen de schuldeiser, uit welken hoofde dan ook op enig moment van de schuldenaar te vorderen zal hebben. Art. 3:231 BW biedt de ruimte om zekerheden te vestigen voor toekomstige vorderingen. In geval van objectieve novatie ontstaat er een nieuwe verbintenis tussen dezelfde schuldeiser en schuldenaar. In geval van een bankpandrecht zal deze nieuwe vordering door een zekerheidsrecht zijn gedekt.23 Dat vereist echter wel dat reeds vóórdat het akkoord is aangeboden, een dergelijk bankpandrecht is gevestigd.

Ook borgtocht gaat als afhankelijk recht teniet in geval van novatie. Dat geldt niet indien de borgtocht tevens is gevestigd voor toekomstige vorderingen die de schuldeiser op de schuldenaar zal verkrijgen. Zo is het mogelijk een ‘bankborgtocht’ te vestigen.24 Als daar sprake van is, heeft de schuldeiser op grond van zijn nieuwe schuldtitel niet alleen een vordering op de schuldenaar, maar kan hij tevens de borg aanspreken.