2.3.2 Trias politica

De trias politica (ook wel de driemachtenleer genoemd) is een uitwerking van het idee van staatsinrichting, ook bekend onder de term ‘scheiding der machten’ (binnen een staat), dat de Franse verlichtingsfilosoof Charles de Montesquieu in 1748 omschreef in zijn boek De l’esprit des lois (‘Over de geest van de wet- ten’). De drie machten waar Montesquieu het over had waren de wetgevende macht, de uitvoerende macht en de rechtsprekende macht. De rechtsprekende macht zou niet meer moeten zijn dan een ‘wetstoepasser’. De trias politica is in veel continentaal-Europese juridische systemen een belangrijk principe van de democratische staatsorganisatie, ook in Nederland. Het parlement (Eerste Kamer en Tweede Kamer) is wetgever, de regering is uitvoerder en de rechterlijke macht, spreekt recht.1

De trias politica brengt met zich dat de rechter (die ‘recht vindt’ en de wet toepast) niet op de stoel van de wetgever mag zitten (die ‘het recht vormt’ en de wet maakt). De belangrijkste verantwoordelijkheid (of beter: verplichting) van de rechter in een zaak is het toepassen van de wet door het toetsen van de feiten en omstandigheden aan de in de wet vastgelegde gedragsnormen.2 Door toepassing van de gedragsnorm in de wet wordt ‘recht gevonden’ dat door de wetgever is ‘gevormd’. Deze uitgangspunten zijn terug te vinden in de artt. 11, 12 en 13 van de Wet AB.3 Art. 11 Wet AB luidt:

Art. 12 Wet AB luidt:

Art. 13 Wet AB luidt:

De ‘scheiding der machten’ – waaraan art. 12 Wet AB mede uitdrukking geeft – is een fundamenteel beginsel in onze constitutionele orde en heeft, zolang art. 12 Wet AB niet is gewijzigd, kracht van wet.4 Gelet op deze verplichting van de rechter om recht te spreken, zal de rechter steeds van geval tot geval moeten vaststellen welke gedragsnorm in het geding is (anders gezegd, op welke gedragsnorm hij zijn beslissing moet baseren). De rechter moet daarvoor het recht vinden. Anders gezegd, de rechter moet aan rechtsvinding doen door wetstoepassing.

Volgens de codificatiegedachte zou het gehele positieve recht in wetten moeten zijn vastgelegd en zou de rechter in feite slechts door het toepassen van de eenvoudigste vorm van logica (het syllogisme), de regel moeten toepassen op de feiten. Het syllogisme is een redeneerwijze waarin een conclusie op dwingende wijze wordt bereikt, doordat een algemeenheid – de major – samengebracht wordt met een bijzonderheid – de minor. De major is de rechtsregel, de minor is het rechtens relevante feit. Tak noemt het volgende voorbeeld. Stel dat er een regel is die luidt: wie iets leent moet dit terug geven (major). Het concrete feit is dat iemand een boek heeft geleend, maar dat nog niet heeft teruggegeven (minor). De rechter dient te onderzoeken of de minor onder de major valt. Omdat dit het geval is moet hij de major toepassen. De persoon moet dus tot teruggave worden verplicht door de rechter.5 Hoewel in een groot aantal gevallen de rechter op deze wijze recht kan spreken, behoeft het geen toelichting dat het niet altijd zo eenvoudig is. Het maatschappelijk leven is immers zo gecompliceerd en dynamisch, dat het voor de wetgever ondoenlijk is in alle gevallen en in alle daaraan verbonden rechtsvragen te voorzien en deze afdoende te regelen.6 De wetgever kan weliswaar proberen door middel van voorschriften menselijk gedrag te reguleren, maar een wetgever kan nu eenmaal niet alles voorzien.7 Houdt de wet geen oplossing in voor het hem voorgelegde geval, dan zal de rechter, gelet op de verplichting ex art. 13 Wet AB, die oplossing zelf moeten geven.8