Rb. 's-Gravenhage, 31-10-2012, nr. 400379 - HA ZA 11-2214

Tussen partijen staat vast dat aanbesteding voor het sluiten van de onder 2.1 bedoelde overeenkomst niet verplicht was, omdat de waarde daarvan onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt en PHM destijds geen aanbestedingsbeleid had op grond waarvan zij een bepaalde procedure diende te volgen. Hieruit volgt dat PHM vrij was in haar keuze voor, in dit geval, meervoudige onderhandse aanbesteding na voorselectie. De contractsvrijheid brengt mee dat PHM zelf kon bepalen welke bergingsbedrijven gelegenheid tot inschrijving zouden krijgen. Op deze voorselectie zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie in beginsel niet van toepassing. Deze beginselen hebben pas werking vanaf de fase van inschrijving. Dit neemt echter niet weg dat PHM bij de voorselectie was gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het beginsel dat besluiten zorgvuldig moeten worden voorbereid. Dit beginsel brengt met zich mee dat PHM bij de voorbereiding van het besluit welke marktpartijen voor de inschrijving werden uitgenodigd, de nodige kennis omtrent de relevante feiten verzamelt (artikel 3:2 Awb). In dit geval heeft PHM zich bij de voorselectie beperkt tot het, zoals zij zelf aanvoert, door de ad-hoc commissie op bijna terloopse wijze bespreken van de ervaringen met de in aanmerking komende bergingsbedrijven uit de regio, waaronder BCB. Deze wijze van voorselectie lijkt naar het oordeel van de rechtbank op gespannen voet te staan met het beginsel van zorgvuldige voorbereiding. Een beslissing op dit punt kan echter achterwege blijven, aangezien BCB onvoldoende heeft onderbouwd dat zij, doordat zij niet is uitgenodigd voor de aanbesteding, schade heeft geleden. Dit oordeel grondt de rechtbank op het volgende.

De provincie heeft onder meer betoogd dat BCB, indien zij zou hebben ingeschreven, de gunning niet zou hebben verkregen, nu de door BCB overgelegde (fictieve) inschrijving niet voldoet aan de eisen van PHM. Zij heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat BCB geen nadere uitwerking van de wensen heeft overgelegd als bedoeld onder 3.7 van de offerteaanvraag, zodat bovendien niet is vast te stellen welke kwalitatieve score in punten BCB zou hebben behaald indien zij zou hebben deelgenomen aan de aanbesteding. In reactie hierop heeft PHM bij conclusie van repliek betoogd dat het niet duidelijk is van welke wensen PHM van BCB nadere informatie verlangt, maar dat zij zich bereid verklaart deze informatie alsnog te leveren. Hiermee heeft PHM niet kunnen volstaan. Blijkens bijlage 3 van de offerteaanvraag diende de deelnemer aan de inschrijving bij de daarin vermelde wensen telkens nader uit te werken hoe de deelnemer daaraan zou kunnen voldoen, zoals ook blijkt uit punt 4 van de opsomming in r.o. 2.6. Met deze uitwerking kon worden vastgesteld of de deelnemer de aan deze wensen verbonden puntenscore voor het aspect kwaliteit behaalde, welk aspect voor 60% meetelde in de gunningsbeslissing, zo blijkt uit punt 4.4 van de offerteaanvraag, weergegeven onder r.o. 2.6. Van BCB mocht dan ook worden verwacht dat zij een volledige inschrijving zou hebben overgelegd, waarmee bovendien zou kunnen worden vastgesteld welke kwalitatieve score BCB zou hebben behaald ten opzichte van [A] en BCU. Reeds hierom heeft BCB onvoldoende onderbouwd dat zij, doordat zij niet is uitgenodigd voor de aanbesteding, schade heeft geleden. Aan bewijslevering komt de rechtbank dan ook niet toe.

Gelet op het voorgaande komt onderdeel I niet voor toewijzing in aanmerking.

Onderdeel II

BCB stelt dat 95% van de door haar geleden schade van € 280.000,- voortvloeit uit door PHM in de periode oktober 2008 tot ongeveer april 2011 ten onrechte als politiebergingen aangemerkte verzekeringsbergingen. Deze stelling impliceert dat PHM op grote schaal verzekeringsbergingen onjuist heeft aangemerkt, hetgeen PHM gemotiveerd heeft weersproken. Gelet hierop had het op de weg van BCB gelegen om haar stellingen op dit punt aannemelijk te maken, hetgeen zij niet, althans onvoldoende, heeft gedaan. Zij kan hieraan niet ontkomen door van PHM te verlangen gegevens over te leggen. BCB heeft zelfs geen enkel concreet geval genoemd en heeft desgevraagd ter zitting van 20 september 2012 niets verklaard waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er in de gestelde schadeperiode sprake is geweest van een negatieve omzetontwikkeling. Daar komt nog bij dat BCB niet de enige verzekeringsberger is, zodat een eventuele door PHM onjuist aangemerkte berging, waarvan volgens PHM incidenteel sprake is geweest, niet per definitie ten koste is gekomen van de omzet van BCB. Laatstgenoemde heeft ook niet weersproken dat PHM haar bijvoorbeeld in 2010 heeft ingeschakeld als politieberger, zodat niet uitgesloten is dat BCB heeft geprofiteerd van het onjuist aanmerken van een verzekeringsberging. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat PHM jegens BCB onrechtmatig heeft gehandeld. Onderdeel II komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

Onderdelen III en IV

Aangezien PHM niet schadeplichtig is jegens BHB, stranden de onderdelen III en IV.

proceskosten

BCB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van PHM als volgt begroot:

wijst de vordering af;

veroordeelt BCB in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van PHM begroot op € 13.529,-;

verklaart onderdeel 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2012.