III.D.1.3.3 De schuldenaar bepaalt zelf de wijze van betaling van de verbintenis (de tweede zwakke plek)

Op grondvan het algemene vermogensrecht hoeft de schuldeiser geen genoegen te nemen met een andere prestatie dan die hem verschuldigd is, ook al heeft de aangeboden prestatie een gelijke of zelfs een grotere waarde, aldus Asser-Hartkamp.1 Dit beginsel heeft, door de bril van een erflater, met betrekking tot zijn latente schuldjegens een legitimaris, niet veel om het lijf. Hij kan immers, gelet op het bepaalde in art. 4:70 lid 1 BW, de sluimerende legitieme schuldreeds tijdens het leven 'voldoen' door het aangaan van een overeenkomst van schenking met de aspirant legitimaris of het doen aan deze van een andere gift, waarbij de regel van art. 7:175 lid 2 BW: 'dat een tot een bepaaldpersoon gericht schenkingsaanbodals aangenomen geldt, wanneer deze na er van kennis te hebben genomen het niet onverwijld heeft afgewezen' in deze context de feitelijke2'eenzijdigheid' van de betalingshandeling lijkt te onderstrepen of op zijn minst kracht lijkt bij te zetten.

Op het eerste gezicht lijkt de voldoening van een schuld door middel van het aangaan van een nieuwe overeenkomst wellicht ver gezocht, ware het niet datdewaardevanhetgeschonkengoedopgrondvanart. 4:70lid1 BWwel degelijk in mindering komt op de legitieme. En soms moeten er ook eens andere paden bewandeld worden dan de reeds gebaande. Met welk betaalmiddel kan erflater de betreffende toekomstige 'schuld' voldoen? Is hij hierin vrij? Zo is, bijvoorbeeldin het algemene vermogensrecht in afdeling 11 van Boek 6 over de verbintenissen tot betaling van een geldsom, in art. 6:112 BW bepaald dat het geld dat ter voldoening van de verbintenis wordt betaald, op het tijdstip van de betaling gangbaar moet zijn in het landin 'welks' geldde betaling geschiedt. In art. 4:70 lid 1 BW3 wordt echter alleen gekeken naar de waarde van het goed en niet naar de aard van het betaalmiddel. Ongetwij-feldzal hier voor de legitimaris als (mogelijk) toekomstige schuldeiser vaak onbewust gelden: 'een gegeven paard, mag men niet in de bek kijken.' Wist de legitimaris veel, dat wat 'leek' op vrijgevigheid in feite al de betaling van een 'voorwaardelijke' verbintenis was? Het beginsel van feitelijke vrijheid van betaalmiddel lijdt enigszins uitzondering daar waar het goed met bewind is belast. Hierop is het bepaalde in art. 4:75 lid 4 BW van toepassing.

Erflater kan de wijze van betaling van de latente legitieme haarscherp invullen. Dit alleen al maakt de legitimaris ongelooflijk zwak. Om maar niet te spreken over het feit dat de Duitse legitimaris in tegenstelling tot de Nederlandse als 'gewaarschuwd man' geldt bij het aannemen van een schenking, omdat blijkens § 2315 BGB erflater bij de schenking zal moeten verklaren dat het geschonken goedop de legitieme toegerekendwordt. De (Duitse) legitimaris moet immers de mogelijkheid geboden worden om de schenking met het oog hier op niet te aanvaarden.4 Weer lijkt een van de zwakke plekken van de legitimaris in het Nederlandse systeem bloot te zijn gelegd.

F. Schols5 heeft in dit kader in zijn recente dissertatie reeds gewezen op de interessante soepelere Nederlandse variant van de mogelijkheid van het 'Erbverzicht':

De al te gretige legitimaris wordt derhalve, zonder dat hij er vaak erg in zal hebben, bij het aannemen van een schenking, bij wijze van 'Vorempfang'(economisch) 'uitgeboedeld'.

Dezelfde 'feitelijke' vrijheid van betaling van de toekomstige schuld aan de legitimaris is, wat de betaling bij uiterste wilsbeschikking betreft, terug te vinden in art. 4:71 BW. Met name is interessant de betaling bij wijze van legaat. Ook hier lijkt maatwerk mogelijk. Erflater kiest het betaalmiddel. Hier geldt als hoofdregel: 'All cards accepted', zij het dat er blijkens art. 4:72 en 4:73 BW enkele wijzen van betaling op de 'zwarte lijst' zijn gezet. Deze wijzen van betaling hoeft de schuldeiser, als erfrechtelijk niet gangbaar,niette dulden. Men denke hierbij aan de veel voorkomende bezwarende beschikkingen als bijvoorbeeld bewind,'bloot-eigendom' of bevoordelingen met een voorwaardelijk karakter. Bekende kost. Wil men de betaling aan de aspirant-legitimaris op maat snijden, dan grijpt men strategisch vanzelfsprekend in beginsel eerder naar het exact af te meten betaalmiddel legaat dan naar de 'plompe' erfstelling.

In het Duitse erfrecht waar men in de basis hetzelfde verbintenisrechtelij-ke systeem heeft met betrekking tot de legitieme hoeft daarentegen de voldoening van de 'Pflicht' via een legaat niet geaccepteerdworden, aldus § 2307(1) BGB:

Een heel wezenlijk verschil met onze Nederlandse regeling van de legitieme portie. Wij realiseren ons in de praktijk derhalve vaak maar 'half' in welke luxe erfrechtelijke cultuur wij thans leven. Anders dan in het Nederlandse systeem staat in Duitslandeen 'kaal' legaat reeds op de 'zwarte lijst' van inferieure makingen. Strategieen door middel van het gebruik van legaten bieden in het Duitse recht derhalve weinig soelaas. In Nederland spreekt men in navolging van Van Mourik dan ook niet voor niets al van 'boedelbakmetho-dieken.'6 De Duitse practicus beschikt niet over dit vlijmscherpe erfrechtelijke betalingsinstrument. De wetgever was immers van mening dat erflater de legitimaris dan iets zou kunnen 'aufdrangen.'7En hun angst voor de 'boedelbak'methode was meer dan terecht: 'So soll durch ein zweifelhaftes Wohnungsrechtvermachtnis im Tiefparterre (besser Keller) der Pflichtteil nicht gegen den Willen des berechtigten geschmalert werden.'8 De Duitse wetgever hadzelf al de zwakke plek bloot gelegd.Wonen in een'kelder' is toch zelfs een legitimaris onwaardig. Het feit dat wij onder ons nieuwe systeem dit (in Duitsland zonder meer ongangbare) betaalmiddel erfrechtelijk wel accepteren, moet ons aan het denken zetten.

In het verlengde van de Nederlandse vrijheid van erfrechtelijke betaling van de schuld aan de legitimaris met een legaat vinden wij, op het gebied van waarderen van verkrijgingen, een voor de praktijk belangrijke gedachte, zij het neergelegdin § 2307(1) BGB:

Dagelijks klinkt de vraag of deze 'ausser betracht''-regel ook in ons recht geldt. Waarderen van de erfrechtelijke verkrijging zonder 'beschadigingen' als bewind, last, voorwaarde of vruchtgebruik. In ieder geval dient deze gedachte voor de vruchtgebruiken op grond van de wet, te worden toegepast, zoals de wilsrechtenvruchtgebruiken en het vruchtgebruik op grond van de andere wettelijke rechten. Zie immers met zoveel woorden art. 4:6 en art. 4:76 BW.9 Hoe zit het dan met testamentaire bezwaringen? Mijns inziens dient daarbij dezelfde filosofie te worden toegepast. Indien men nu juist ageert vanwege een bezwaring, dient de bezwaring zelf niet in de waardering meegenomen worden, zou men kunnen stellen. De legitimaris heeft immers nominaal niet te weinig gekregen, maar heeft met bijvoorbeeldvruchtgebruik, bewindof een voorwaarde bezwaard verkregen. Een 'a contrario' aanwijzing voor de juistheid van dit vermoeden vind ik bijvoorbeeld in art. 4:74 BW, waar expliciet gesproken wordt van de 'contante waarde' van een aan een legitimaris gemaakt legaat. Een ander voorbeeld. In art. 4:75 lid 5 BW lees ik:

Ook in geval van niet-opeisbaarheidvan de legitieme in art. 4:81 BWen art. 4:82 BW wordt van een nominale waardering van de vordering van de legitimaris uitgegaan, terwijl de op grond van art. 4:84 BW aan de legitimaris te vergoeden 'rente' ook nog eens te verwaarlozen is, zeker gelet op de huidige lage rentestand.Voor de in de praktijk gewenste zekerheid inzake de omvang van de op de legitieme bij aanvaarding van de erfrechtelijke verkrijging te 'imputeren waarde' blijft het echter wachten op het eerste arrest van de Hoge Raad. Het belang hiervan is gelegen in de vraag of de legitimaris naast zijn inferieure verkrijging, ondanks het feit dat hij deze niet verwerpt, nog een aanvullende verbintenisrechtelijke actie heeft. Onder omstandigheden zou men bijvoorbeeld kunnen stellen dat de waarde van een voorwaardelijk recht of een bloot-eigendom te verwaarlozen is en dus aanvullend nog een tekort te vorderen valt.Wel dient hierbij aangetekend worden dat ook de 'aanvullende' vordering van de legitimaris op grond van art. 4:82 BW veelal niet-opeisbaar zal zijn. De beruchte 'loodom oudijzer' gedachte dringt zich al snel op.Voor de praktijk zou, nu de legitieme veelal toch niet opeisbaar is, de Duitse 'ausser betracht'regel dan ook niet alleen een praktisch zeer werkbaar, maar ook een redelijk uitgangspunt zijn. In ieder geval een gedachte om eens bij bijvoorbeeld 'bloot eigendom'of bij een'verwachting'over na te denken, zeker nu de achtergrond van de Duitse regel is het vermijden van de 'schwierige Ermitt-lung des Wertes der Belastungen.'10

Het algemene vermogensrecht gaat overigens in art. 6:111 BW uit van betaling van een verbintenis naar het nominale bedrag.