5.2.1 Beperkt zekerheidsrecht

220. De rechten van pand en hypotheek zijn beperkte rechten, strekkende om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen (art. 3:227 lid 1 BW). Rechten van pand en hypotheek kunnen niet alleen op goederen rusten die aan de schuldenaar toebehoren, maar ook op goederen die aan een ander dan de schuldenaar toebehoren (derdenpand of derdenhypotheek). De schuldeiser verhaalt zich op het goed van een persoon die niet aansprakelijk is voor de schuld.1

De schuldeiser verhaalt zich op de verpande respectievelijke verhypothekeerde goederen door parate executie (art. 3:248 BW en art. 3:268 BW) en bij vorderingen ook door inning (art. 3:246 BW). De schuldenaar dient in verzuim te zijn voordat de pand- of hypotheekhouder kan overgaan tot parate executie (art. 3:248 BW en art. 3:270 BW).2 Bij inning door de pandhouder komt op de opbrengst een pandrecht te rusten (art. 3:246 lid 5 BW). Elk beding waarbij de pandhouder of hypotheekhouder de bevoegdheid wordt gegeven zich het verbonden goed toe te eigenen, is nietig (art. 3:235 BW). De executieopbrengst wordt verdeeld tussen de beperkt gerechtigden, de beslagleggers en de pandgever of hypotheekgever (art. 3:253 BW en art. 3:270 BW). Gaat de schuldeiser over tot uitwinning van een derdenpand of derdenhypotheek of betaalt de derde-rechthebbende hem om uitwinning te voorkomen, dan wordt de derde-rechthebbende in zijn vordering gesubrogeerd (art. 6:150 sub a en b BW).

Een pandrecht en een hypotheekrecht kunnen zowel voor een bestaande als voor een toekomstige vordering worden gevestigd, mits de vordering voldoende bepaalbaar is (art. 3:231 lid 1 eerste zin jo lid 2 BW).3 Het is mogelijk om een zogenaamde krediet- of bankhypotheek te vestigen: een recht van hypotheek dat strekt tot zekerheid van alle bestaande en toekomstige vorderingen uit hoofde van een kredietovereenkomst, dan wel een recht van hypotheek dat strekt tot zekerheid van alle vorderingen die de hypotheekhouder nu heeft of in de toekomstig mocht verkrijgen op de schuldenaar.4 In beide gevallen is sprake van één beperkt zekerheidsrecht, dus één hypotheekrecht, dat bestaat tot zekerheid van één of meer bestaande en/of toekomstige vorderingen.5

De rechten van pand en hypotheek zijn afhankelijke rechten (art. 3:7 BW). Zij kunnen alleen bestaan als een vordering bestaat waarvoor het pandrecht of het hypotheekrecht is gevestigd, en zij gaan teniet als deze vordering tenietgaat.6 Art. 3:231 lid 1 eerste zin jo lid 2 BW zwakt deze afhankelijkheid af, omdat rechten van pand en hypotheek ook kunnen worden gevestigd voor een of meer vorderingen die nog niet bestaan, en ook kunnen blijven bestaan als geen vorderingen meer bestaan waarvoor zij zijn gevestigd.

De rechten van pand en hypotheek zijn ondeelbare rechten (art. 3:230 BW). Als de vordering waarvoor het pandrecht of het hypotheekrecht is gevestigd, gedeeltelijk tenietgaat, bijvoorbeeld door betaling, heeft dit geen gevolgen voor het pandrecht of hypotheekrecht. Wel zullen de pandhouder en de hypotheekhouder na een parate executie van het verpande of verhypothekeerde goed op een minder groot deel van de netto opbrengst recht hebben (vgl. at. 3:253 lid 1 BW en art. 3:270 BW). Als het recht is gevestigd voor een vordering die later door een partiële overgang wordt gesplitst, blijft het beperkte zekerheidsrecht één recht. Door de partiële overgang vindt geen splitsing van het pandrecht of het hypotheekrecht plaats. Twee schuldeisers kunnen derhalve ieder één zelfstandige vordering hebben en gezamenlijk een gemeenschappelijk pand- of hypotheekrecht.

Naast de vermelding van de vordering(en) waarvoor het pandrecht of het hypotheekrecht is gevestigd, kunnen de pandakte en hypotheekakte bedingen bevatten. Bedingen die in een hypotheekakte kunnen worden opgenomen zijn onder meer het huurbeding (art. 3:264 BW), het beding van niet-verandering (vgl. art. 3:265 BW), het beheersbeding en het ontruimingsbeding (art. 3:267 BW),7 het beding van niet-wegneming van latere toevoegingen (art. 3:266 BW) en het zogenaamde 'hulpzakenbeding' (art. 3:254 BW). Bedingen die in een pandakte kunnen worden opgenomen zijn onder meer een 'mededelingsbeding': een afwijkende regeling voor het doen van mededeling bij stil verpande vorderingen (art. 3:239 lid 3 BW), een beding tot herverpanding (art. 3:242 BW), een stemrechtbeding (art. 3:247 BW) en bedingen die afwijkende regelingen geven ten aanzien van de tegeldemaking van het verpande goed, zoals toestemming bij voorbaat tot inning door de pandgever (art. 3:246 lid 4 BW), het beding dat de pandhouder eerst tot verkoop mag overgaan nadat de rechter op vordering van de pandhouder heeft vastgesteld dat de schuldenaar in verzuim is (art. 3:248 lid 2 BW) en bedingen over de wijze van parate executie (art. 3:251 lid 1 BW en art. 3:252 BW). Daarnaast kunnen in een hypotheekakte en pandakte de bevoegdheid tot opzegging van het beperkte zekerheidsrecht aan de hoofdgerechtigde of aan de beperkt gerechtigde worden toegekend (art. 3:81 lid 2 sub d BW). Het zekerheidsrecht kan worden gevestigd onder een tijdsbepaling of ontbindende voorwaarde (art. 3:81 lid 2 sub b BW). In de hypotheekakte en in de pandakten kunnen ook verplichtingen worden opgenomen voor de hypotheekgever en de pandgever, zoals de verplichtingen tot verzekering en tot onderhoud en de verplichting om het bezwaarde goed niet met een tweede pand- of hypotheekrecht of een ander beperkt recht te bezwaren.8