Hof 's-Hertogenbosch, 15-06-2017, nr. 14/00707

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

Belanghebbende is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 2] B.V. [bedrijf 2] B.V. is op haar beurt bestuurder van en houder van 40 procent van de aandelen in [bedrijf 1] B.V. [bedrijf 1] B.V. houdt zich bezig met het ontwerpen en de verkoop van jassen. [bedrijf 1] B.V. is opgericht op 4 juni 2005.

Op 9 januari 2012 heeft bij [bedrijf 1] B.V. een boekenonderzoek omzetbelasting over de jaren 2006 tot en met 2010 plaatsgevonden. Belanghebbende had toentertijd mevrouw [A] als partner.

Op 1 maart 2012 heeft [bedrijf 1] B.V. melding van betalingsonmacht gedaan ten aanzien van de (nog) verschuldigde omzetbelasting over het jaar 2006 voor een bedrag van € 16.216. Op 9 juli 2012 en 28 november 2012 heeft [bedrijf 1] B.V. nogmaals meldingen van betalingsonmacht gedaan.

In het rapport van 30 juli 2012, dat is opgemaakt naar aanleiding van het in 2.2 bedoelde boekenonderzoek, is vermeld dat een werkneemster van [bedrijf 1] B.V. dusdanig veel fouten heeft gemaakt bij het boeken van de administratie in het boekhoudprogramma Navision, dat de administratie van [bedrijf 1] B.V. geen leidraad kan zijn voor het doen van aangiften omzetbelasting. Tevens is opgemerkt dat er over de jaren 2007 tot en met 2009 te weinig omzetbelasting is afgedragen en dat dit het gevolg is van opzet.

Naar aanleiding van het in 2.2 bedoelde boekenonderzoek heeft de inspecteur van de Belastingdienst (hierna: de Inspecteur) met dagtekening 28 augustus 2012 aan [bedrijf 1] B.V. een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 van € 121.099. Tevens heeft de Inspecteur in hetzelfde geschrift bij beschikking een vergrijpboete van € 40.000 opgelegd en heffingsrente van € 13.449 in rekening gebracht.

[bedrijf 1] B.V. heeft bezwaar ingediend tegen de in 2.5 bedoelde naheffingsaanslag en boetebeschikking. Op 3 juni 2013 is het bezwaar ingetrokken. Met dagtekening 14 juni 2013 heeft de Inspecteur de vergrijpboete verminderd tot € 25.000.

[bedrijf 1] B.V. heeft de in 2.5 bedoelde naheffingsaanslag en beschikkingen onbetaald gelaten.

De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking met dagtekening 14 januari 2013 aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde belastingschulden en heffingsrente van [bedrijf 1] B.V. van totaal € 140.736. Het bedrag van de aansprakelijkstelling is als volgt berekend:

 de naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 ten bedrage van € 121.099, alsmede de daarbij in hetzelfde geschrift in rekening gebrachte heffingsrente van € 13.449;

 de naheffingsaanslag loonheffing over het tijdvak mei 2012 ten bedrage van € 474; en

 de naheffingsaanslag loonheffing over het tijdvak juni 2012 ten bedrage van € 5.714.

De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, verminderd met de loonbelastingschulden over mei en juni 2012, tot een bedrag van € 134.548.

De Rechtbank heeft het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld verminderd met de in rekening gebrachte heffingsrente, tot een bedrag van € 121.099.

De jaarrekeningen van [bedrijf 1] B.V. over 2007 tot en met 2009 zijn opgesteld door een accountant en zijn voorzien van een samenstellingsverklaring. De jaarrekeningen zijn door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld.

In de jaarrekening 2007 is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:

‘Samenstellingsverklaring

Opdracht

Wij hebben de in dit rapport opgenomen jaarrekening 2007 van [bedrijf 1] B.V. te [plaats] samengesteld. De jaarrekening is opgesteld op basis van de door het bestuur van de vennootschap verstrekte gegevens. De verantwoordelijkheid voor de juistheid en de volledigheid van die gegevens en voor de daarop gebaseerde jaarrekening berust bij het bestuur van de vennootschap. Het is onze verantwoordelijkheid een samenstellingsverklaring inzake de jaarrekening te verstrekken.

Werkzaamheden

Wij hebben onze samenstellingsopdracht uitgevoerd in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder Standaard 4410 "Opdrachten tot het samenstellen van financiële informatie". De in dit kader uitgevoerde werkzaamheden bestonden in hoofdzaak uit het verzamelen, het verwerken, het rubriceren en het samenvatten van financiële gegevens. De aard en de omvang van deze werkzaamheden brengen met zich dat deze niet kunnen resulteren in die zekerheid omtrent de getrouwheid van de jaarrekening welke aan een accountantsverklaring of aan een beoordelingsverklaring kan worden ontleend.

Bevestiging

Op basis van de ons verstrekte gegevens hebben wij de jaarrekening samengesteld in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW.

(…)

Accountantscontrole

Gezien de omvang (zie artikel 396, lid 1 van Boek 2 Burgerlijk Wetboek) is de vennootschap niet controleplichtig om welke reden geen accountantscontrole heeft plaatsgevonden.’.

In de jaarrekening 2008 is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:

‘Samenstellingsverklaring

Opdracht

Conform uw opdracht hebben wij de jaarrekening 2008 van [bedrijf 1] B.V. te [plaats] bestaande uit de balans per 31 december 2008 en de winst- en verliesrekening over 2008 met de toelichting samengesteld.

Verantwoordelijkheid van het bestuur

Kenmerkend voor een samenstellingsopdracht is, dat wij ons baseren op de door het bestuur van de vennootschap verstrekte gegevens. De verantwoordelijkheid voor de juistheid en de volledigheid van die gegevens en voor de daarop gebaseerde jaarrekening berust bij het bestuur van de vennootschap.

Verantwoordelijkheid van de accountant

Het is onze verantwoordelijkheid als accountant om de door u verstrekte opdracht uit te voeren in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder de door onze beroepsorganisatie (de NOvAA) uitgevaardigde gedrags- en beroepsregels. In overeenstemming met de voor het accountantsberoep geldende standaard voor samenstellingsopdrachten, bestonden onze werkzaamheden in hoofdzaak uit het verzamelen, het verwerken, het rubriceren en het samenvatten van financiële gegevens. Daarnaast hebben wij de aanvaardbaarheid van de bij het samenstellen van de jaarrekening toegepaste grondslagen op basis van de door de onderneming verstrekte gegevens geëvalueerd. De aard van onze werkzaamheden is zodanig dat wij geen zekerheid omtrent de getrouwheid van de jaarrekening kunnen verstrekken.

Bevestiging

Op basis van de ons verstrekte gegevens hebben wij de jaarrekening samengesteld in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW.

(…)

Accountantscontrole

Gezien de omvang (zie artikel 396, lid 1 van Boek 2 Burgerlijk Wetboek) is de vennootschap niet controleplichtig om welke reden geen accountantscontrole heeft plaatsgevonden.’.

In de jaarrekening 2009 is een gelijkluidende tekst als in 2008 opgenomen.

Medio 2007 heeft [bedrijf 1] B.V. een administratief medewerkster in dienst genomen voor het voeren van de administratie. Voor het voeren van de administratie zijn bij [bedrijf 1] B.V. in overleg met de accountant procedures vastgelegd (bijlage 2 bij de motivering van het hoger beroepschrift).

Ergens in 2007 is een vakje in het administratiesysteem van [bedrijf 1] B.V. aangevinkt, waardoor ook bij inkopen waar geen omzetbelasting in rekening is gebracht toch omzetbelasting als aftrekbare voorbelasting in aanmerking is genomen.

De aangiften omzetbelasting over de periode 2007-2009 zijn gedaan door belanghebbende op basis van de uit de administratie volgende gegevens. Tot 2009 werd per maand aangifte gedaan, daarna per kwartaal. [A] heeft zich in het geheel niet bezig gehouden met de administratie en de aangiften omzetbelasting, omdat zij daar niets van wist.

Ter zitting heeft de Ontvanger zich akkoord verklaard met vermindering van het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld tot een bedrag van € 113.612. De naheffingsaanslag, voor zover deze betrekking heeft op de omzetbelasting over het jaar 2009, is immers voor een bedrag van € 7.487 te hoog opgelegd. Over het bedrag van € 113.612 als zodanig bestaat na het verhandelde tijdens het onderzoek ter zitting tussen partijen geen geschil.

Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de niet betaalde omzetbelastingschulden van [bedrijf 1] B.V. over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 ten bedrage van € 113.612.

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar de van de zittingen opgemaakte processen-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de beschikking. De Ontvanger concludeert tot vermindering van het bedrag waarvoor belanghebbende bij beschikking aansprakelijk is gesteld tot een bedrag van € 113.612.

Ten aanzien van het geschil

In (hoger) beroep is tussen partijen niet (meer) in geschil, dat [bedrijf 1] B.V. de betalingsonmacht heeft gemeld als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de IW 1990) voordat de naheffingsaanslag, waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, is opgelegd (zie 2.3).

Hieruit volgt in beginsel, dat op de Ontvanger de last rust te bewijzen dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 36, lid 3, van de IW 1990).

Naar het Hof begrijpt, stelt de Ontvanger evenwel dat aan de onder 4.1 vermelde melding van betalingsonmacht voorbij moet worden gegaan, omdat het aan opzet of grove schuld van [bedrijf 1] B.V. is te wijten dat de verschuldigde omzetbelasting méér beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan en derhalve bij uitsluiting de meldingsregeling van artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het UBIW 1990) van toepassing is (Hoge Raad 28 februari 2014, nr. 13/03016, ECLI:NL:HR:2014:419). Voorts stelt de Ontvanger dat hieruit volgt, dat overeenkomstig artikel 36, lid 4, van de IW 1990 wordt vermoed dat de niet betaling van de omzetbelasting door [bedrijf 1] B.V. is te wijten aan belanghebbende. Volgens de Ontvanger kan belanghebbende niet worden toegelaten tot weerlegging van dit vermoeden, omdat belanghebbende naar zijn mening niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan belanghebbende is te wijten dat ( [bedrijf 1] B.V. niet rechtsgeldig kon melden doordat) [bedrijf 1] B.V. opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan.

Belanghebbende voert aan, dat hij zich bezig heeft gehouden met de eigenlijke ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 1] B.V. en dat hij voor de administratie een werkneemster (administratief medewerkster) en een accountant heeft ingeschakeld.

Heeft [bedrijf 1] B.V. opzettelijk of grofschuldig onjuiste aangiften gedaan?

De Ontvanger heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg (p. 3) het volgende opgemerkt:

‘Belanghebbende meent dat de ontvanger zich niet mag beroepen op hetgeen de inspecteur heeft geconstateerd. Dat is natuurlijk onjuist. Hetgeen de inspecteur heeft vastgesteld, welke vaststelling de ontvanger tot de zijne maakt, leidt ertoe dat er sprake is van een aanslag die het gevolg is van opzet of grove schuld, zie art. 7, lid 2, Uitvoeringsbesluit 1W 1990.’.

De Ontvanger heeft in zijn verweerschrift (p. 3) gesteld, dat de Inspecteur voor de vaststelling van de bij de naheffingsaanslag opgelegde boetebeschikking heeft geconstateerd dat er sprake was van opzet. Vervolgens heeft hij de inhoud van het citaat hierboven herhaald.

Het Hof stelt voorop dat – anders dan de Ontvanger kennelijk meent - in de onderhavige procedure op de Ontvanger de last rust te bewijzen, dat [bedrijf 1] B.V. opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan. Daartoe dient de Ontvanger feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, dat [bedrijf 1] B.V. opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan. Hij kan zich daartoe niet verschuilen achter een ‘constatering’ van de Inspecteur, die kennelijk volgens de opvatting van de Ontvanger bindend zou zijn voor het Hof. Indien de Ontvanger dit heeft bewezen is het vervolgens aan belanghebbende aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat ( [bedrijf 1] B.V. niet rechtsgeldig kon melden doordat) [bedrijf 1] B.V. opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan (Hoge Raad 25 maart 2016, 15/02764, ECLI:NL:HR:2016:480).

Voor (voorwaardelijk) opzet is vereist dat de Ontvanger aannemelijk maakt dat [bedrijf 1] B.V. zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat te lage aangiften worden gedaan en dat zij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Voor grove schuld is vereist dat de Ontvanger aannemelijk maakt dat [bedrijf 1] B.V. een aan laakbaarheid grenzende onachtzaamheid heeft betracht, zodat haar gedrag tot gevolg kon hebben dat te lage aangiften werden gedaan.

De Ontvanger heeft (eerst) tijdens het onderzoek ter zitting van het Hof toegelicht dat bij [bedrijf 1] B.V. op enig moment in 2007 in het administratiesysteem een vakje is aangevinkt, als gevolg waarvan teveel voorbelasting in aftrek is gebracht. Doordat een vakje is aangevinkt is ook bij inkopen waar geen omzetbelasting in rekening is gebracht toch omzetbelasting als aftrekbare voorbelasting in aanmerking genomen.

De belanghebbende heeft het volgende aangevoerd:

- hij heeft zich bezig gehouden met de eigenlijke ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 1] B.V.;

- hij is zelf niet deskundig op het gebied van het voeren van de administratie en hij heeft juist daarom door [bedrijf 1] B.V. medio 2007 een administratief medewerkster laten aantrekken;

- voor het voeren van de administratie zijn in overleg met de accountant procedures vastgesteld;

- tot het verschijnen van het rapport van het boekenonderzoek op 30 juli 2012 waren er geen aanwijzingen dat de administratief medewerkster de administratie niet naar behoren deed;

- in desbetreffende jaren waren er veel verkopen aan het buitenland, waarover het tarief van nihil is verschuldigd, zodat het niet vreemd was dat de aangiften van [bedrijf 1] B.V. nihil waren of zelfs leidden tot een teruggaaf;

- [bedrijf 1] B.V. heeft een accountant ingeschakeld, zodat zij erop mocht vertrouwen dat de administratie betrouwbaar was en de aansluiting van de administratie met de aangiften omzetbelasting juist was;

- [bedrijf 1] B.V. aan de door de accountant bij de jaarrekeningen gegeven samenstellingsverklaringen zekerheid mocht ontlenen dat de jaarrekeningen juist waren;

- [bedrijf 1] B.V. met de accountant heeft afgesproken dat deze de administratie controleert en dat [bedrijf 1] B.V. mocht verwachten dat de accountant de administratie had gecontroleerd.

De Ontvanger heeft (daarop), samengevat, voorts gesteld dat [bedrijf 1] B.V., door middel van haar bestuur, zelf de aangiften heeft gedaan, dat zij opzettelijk of grofschuldig onjuiste aangiften heeft gedaan en dat [bedrijf 1] B.V. niet kan worden gedisculpeerd door te wijzen naar de accountant of haar administratief medewerkster.

In dat kader heeft de Ontvanger gesteld dat desbetreffende administratief medewerkster zelf niet kwalificeert als een derde ten opzichte van [bedrijf 1] B.V..

De Ontvanger heeft niet gesteld, noch is gebleken, dat desbetreffende administratief medewerkster opzettelijk of grofschuldig in het administratiesysteem bij inkopen het vorenbedoelde vakje heeft aangevinkt.

Ten aanzien van het ten onrechte aanvinken van een vakje in het administratiesysteem van [bedrijf 1] B.V., waardoor ook bij inkopen waar geen omzetbelasting in rekening is gebracht toch omzetbelasting als aftrekbare voorbelasting in aanmerking is genomen, is het Hof van oordeel dat volstrekt ongewis is door wie dit vinkje is geplaatst, op welk moment en onder welke omstandigheden. Aldus is niet meer komen vast te staan dan dat er een fout is gemaakt.

Dus ook als, zoals de Ontvanger verdedigt, de administratief medewerkster niet als een derde kwalificeert ten opzichte van [bedrijf 1] B.V. leidt de toerekening van het handelen of nalaten van de administratief medewerkster aan (of vereenzelviging van de administratief medewerkster met) [bedrijf 1] B.V. niet tot de conclusie dat [bedrijf 1] B.V. kan worden verweten opzettelijk of grofschuldig onjuiste aangiften te hebben gedaan.

De Ontvanger heeft in zijn verweerschrift (p. 3) gesteld, dat de accountant geen opzet of grove schuld kan worden verweten. Een toerekening van opzet of grove schuld van de accountant inzake het onjuist doen van aangiften aan [bedrijf 1] B.V. is dan ook niet aan de orde (vgl. Hoge Raad 8 augustus 2014, 12/05618, ECLI:NL:HR:2014:2149).

De overwegingen hiervoor dat de administratief medewerkster en de accountant opzet noch grove schuld kunnen worden verweten sluit niet uit dat ( [bedrijf 1] B.V. niet rechtsgeldig kon melden doordat) [bedrijf 1] B.V. wel zelf kan worden verweten opzettelijk of grofschuldig onjuiste aangiften te hebben gedaan. Daarbij komt het erop aan of [bedrijf 1] B.V. mocht vertrouwen op hetgeen de accountant en/of de administratief medewerkster deden.

De accountant

Met betrekking tot de accountant overweegt het Hof als volgt. De omstandigheid dat de jaarstukken zijn voorzien van een samenstellingsverklaring (zie onder 2.11) brengen niet met zich dat [bedrijf 1] B.V. niet kan worden verweten opzettelijk of grofschuldig onjuiste aangiften te hebben gedaan. Enerzijds omdat uit die samenstellingsverklaringen uitdrukkelijk blijkt dat die jaarrekeningen zijn gebaseerd op de door het bestuur van de vennootschap verstrekte gegevens en dat de verantwoordelijkheid voor de juistheid en de volledigheid van die gegevens en voor de daarop gebaseerde jaarrekening berust bij het bestuur van de vennootschap (vgl. College van Beroep voor het bedrijfsleven 29 mei 2015, AWB 13/823, ECLI:NL:CBB:2015:185). Anderzijds omdat ten tijde van het opmaken en het vaststellen van de jaarrekeningen de aangiften over voorgaande tijdvakken reeds door [bedrijf 1] B.V. waren gedaan. Hierbij zij opgemerkt dat het herzien van reeds gedane aangiften, ook wel genoemd: suppletieaangifte, niet met zich brengt dat reeds eerder gedane onjuiste aangiften alsnog juist worden. Zie in dit verband de brief van de staatssecretaris van Financiën van 23 april 2007, nr. DGB2007-1221, Kamerstukken II 2006/2007, Aanhangsel 1325, onder meer gepubliceerd in V-N 2007/21.4 naar aanleiding van kamervragen over een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 augustus 2006, nr. 03/01205, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ8216, waarin, voor zover te dezen van belang, het volgende is vermeld:

‘(...) Hoe dient een belastingplichtige te handelen, indien hij na de voldoening of afdracht van belasting op aangifte constateert dat hij daarbij te weinig belasting heeft betaald? Dient hij het te weinig betaalde dan uit eigen beweging alsnog te betalen? Zo ja, moet daarbij dan niet een (aangifte) worden gedaan, gegeven het feit dat de belastingwet hem verplicht om de verschuldigde belasting "op aangifte" te betalen?

Kernpunt daarbij is dat een suppletieaangifte geen aangifte is in juridische zin, maar dat - zonder dat daarbij strijd ontstaat met het door de wetgever in de AWR gekozen stelsel - sprake is van hetzij een verzoek om een naheffingsaanslag (bij te weinig betaalde belasting), hetzij een bezwaar tegen de eigen aangifte (bij te veel betaalde belasting). Ingeval een belastingplichtige te weinig belasting heeft betaald, is hij in verzuim en kan hij op grond van de AWR niet opnieuw een gewone aangifte doen. Alleen een naheffingsaanslag biedt dan de mogelijkheid om de juiste belasting te betalen, waarbij deze aanslag alleen wordt opgelegd zonder verzuimboete indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. (...).’

Voorts wijst het Hof op het gelijkluidende antwoord van de staatssecretaris van Financiën, van 25 augustus 2008, nr. DGB 2008-03325, op vragen van kamerleden over - onder meer - het standpunt van de staatssecretaris naar aanleiding van de uitspraak van het Gerechtshof's-Hertogenbosch van 21 november 2007, nr. 06/00325, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC3164 in V–N 2008/25.7. Zie voorts de toelichting in dezelfde zin in NTFR 2009/185 van de staatssecretaris van Financiën om geen beroep in cassatie in te stellen tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 oktober 2008, nr. 07/00257.

Ten aanzien van de stelling dat [bedrijf 1] B.V. met de accountant zou hebben afgesproken dat deze de administratie zou controleren en dat [bedrijf 1] B.V. mocht verwachten dat de accountant de administratie had gecontroleerd overweegt het Hof dat – daargelaten of een dergelijke afspraak is gemaakt – uit de samenstellingsverklaringen bij de jaarrekeningen ondubbelzinnig volgt dat een dergelijke controle niet heeft plaatsgevonden. Bewijs dat de accountant de administratie ten tijde van het doen van de aangiften daadwerkelijk had gecontroleerd en goed bevonden is niet bijgebracht.

Weliswaar volgt uit het vorenoverwogene dat [bedrijf 1] B.V. aan de rol van de accountant niet de zekerheid kon ontlenen dat de administratie een deugdelijke basis vormde voor het doen van de aangiften omzetbelasting, maar daarmee heeft de Ontvanger nog niet aannemelijk gemaakt dat [bedrijf 1] B.V. (voorwaardelijk) opzettelijk of grofschuldig onjuiste aangiften heeft gedaan. Daarvoor is dan van belang het antwoord op de vraag of [bedrijf 1] B.V. kon en mocht menen dat de administratie een deugdelijke basis vormde voor het doen van de aangiften omzetbelasting omdat zij een administratief medewerkster had aangesteld voor het voeren van de administratie.

De administratief medewerkster

Ten aanzien van de stelling van belanghebbende dat hij zelf niet deskundig is op het gebied van het voeren van de administratie en hij juist daarom [bedrijf 1] B.V. medio 2007 een administratief medewerkster heeft laten aantrekken overweegt het Hof als volgt.

Tijdens het onderzoek ter nadere zitting heeft de Ontvanger zijn standpunt ten aanzien van desbetreffende administratief medewerkster toegelicht, in die zin dat – naar het Hof begrijpt - [bedrijf 1] B.V. haar toezichthoudende en controlerende taak heeft verzaakt door het werk van desbetreffende administratief medewerkster niet te controleren. Naar het Hof begrijpt stelt de Ontvanger in dit verband dat [bedrijf 1] B.V. had moeten twijfelen aan de deskundige en zorgvuldige taakuitoefening door desbetreffende administratief medewerkster. Volgens de Ontvanger is een trendbreuk ontstaan, die [bedrijf 1] B.V. had moeten signaleren. Immers, [bedrijf 1] B.V. had in de jaren 2007-2009 aanzienlijk kleinere bedragen aan verschuldigde omzetbelasting aangegeven dan in 2006.

Zoals hiervoor overwogen onder 4.13 is niet meer komen vast te staan dan dat er een fout is gemaakt. Naar het oordeel van het Hof gaat de toezichthoudende en de controlerende taak van [bedrijf 1] B.V. niet zo ver dat elke werkzaamheid van de desbetreffende administratief medewerkster (in detail) had moeten worden gecontroleerd, zodanig dat [bedrijf 1] B.V. de gemaakte fout – het aanvinken van een vakje in het administratiesysteem – had moeten opmerken, met name niet nu (het bestuur van) [bedrijf 1] B.V. deskundigheid op het gebied van het voeren van de administratie ontbeerde, daarom de desbetreffende administratief medewerkster had aangesteld en daarvoor in overleg met de accountant procedures heeft vastgesteld . Voorts is het Hof van oordeel dat [bedrijf 1] B.V. aan de deskundige en de zorgvuldige taakuitoefening door desbetreffende administratief medewerkster niet behoefde te twijfelen op grond van de wijziging van de in de aangiften opgenomen bedragen aan omzetbelasting. Hiertoe overweegt het Hof dat [bedrijf 1] B.V. op 4 juni 2005 is opgericht, zodat er nog geen lange historie was ten aanzien van de aangiften omzetbelasting, en dat het Hof van oordeel is dat de Ontvanger onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om de stelling, dat de lagere aangiften omzetbelasting voor [bedrijf 1] B.V. niet opvallend waren omdat er (meer) verkocht werd aan het buitenland, te ontkrachten. Hierbij acht het Hof van belang dat (tot 2009) per maand aangifte werd gedaan, waarbij wijzigingen minder snel zullen zijn opgevallen.

Uit al het vorenoverwogene volgt dat de Ontvanger niet heeft voldaan aan de op hem rustende last aannemelijk te maken dat [bedrijf 1] B.V. (voorwaardelijk) opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften heeft gedaan.

Uit het bovenoverwogene volgt dat niet de meldingsregeling van artikel 7, lid 2, van het UBIW 1990 bij uitsluiting van toepassing is, maar dat de betalingsonmacht rechtsgeldig is gemeld. Gelet op de onder 4.2 vermelde regel rust dan op de Ontvanger de last te bewijzen dat het niet betalen van de belastingschuld door [bedrijf 1] B.V. het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 36, lid 3, van de IW 1990).

Heeft belanghebbende kennelijk onbehoorlijk bestuurd?

Van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36, lid 3, IW 1990 kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is pas sprake als een belanghebbende persoonlijk een ernstig verwijt treft omdat hij als bestuurder van een B.V. heeft bewerkstelligd dat belastingschulden onbetaald bleven terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat de belastingschulden van de BV onbetaald zouden blijven. (Arrest Hoge Raad van 8 juni 2001, nr. C99/298HR, ECLI:NL:HR:2001:AB2053; van 4 februari 2011, nr. 09/03451, ECLI:NL:HR:2011:BP2982 en van 31 maart 2017, 15/02939, ECLI:NL:HR:2017:530.).

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het Hof van oordeel dat de Ontvanger niet heeft voldaan aan de op hem rustende last aannemelijk te maken dat belanghebbende kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd. Kort samengevat is de onjuistheid van de aangiften omzetbelasting veroorzaakt door de onder 4.13 bedoelde fout, die belanghebbende niet had behoeven op te merken.

Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de Ontvanger niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daaruit volgt dat belanghebbende ten onrechte aansprakelijk is gesteld en dat de beschikking dient te worden vernietigd.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof de uitspraak op bezwaar en de beschikking van de Ontvanger vernietigen.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Ontvanger aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 122 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Daarbij wordt uitgegaan van vier samenhangende zaken waarin belanghebbenden geheel in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft de zaken met kenmerk 14/00705 tot en met 14/00708.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3,5 (punten) x € 495 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 2598,75.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Het Hof zal in deze zaak en in elk van de overige hiervóór genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van (totaalbedrag : aantal zaken = afgerond) € 649,69.

Het Hof:

Aldus gedaan op 15 juni 2017 door P. Fortuin, voorzitter, P.J.J. Vonk en M.H.P. Groenland, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.