4.3 Conclusie

Zijn de onderhandelingen nog niet in een stadium komen te verkeren waarin het partijen niet langer vrij staat om deze eenzijdig af te breken, dan kan het desalniettemin zo zijn dat, bij het afbreken van de onderhandelingen in het daaraan voorafgaande stadium, er aan de zijde van de teleurgestelde partij recht bestaat op vergoeding van de door deze gemaakte kosten. Daarmee zijn wij gekomen aan de tweede vraag die in dit hoofdstuk centraal staat: wanneer moet worden aangenomen dat sprake is van een recht op vergoeding van kosten hoewel de onderhandelingen gelegitimeerd zijn afgebroken?

Voorop gesteld moet worden dat van een ieder die zich inlaat met (commerciële) onderhandelingen, een zekere investering mag worden verwacht in de wetenschap dat die investering niet zal kunnen worden terugverdiend indien de overeenkomst waarover wordt onderhandeld uiteindelijk niet tot stand komt. Dat is, anders gezegd, het ondernemersrisico. M.i. bestaat er, dit gegeven tot uitgangspunt nemend, dus hooguit een recht op vergoeding van de kosten die uitstijgen boven hetgeen in normaal acquisitief opzicht naar verkeersopvattingen mochten worden verwacht. Welke kosten dit zijn hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld, het gebruik in de branche en eventueel tussen partijen naar aanleiding van eerder tussen hen gevoerde onderhandelingen ontstane verwachtingen.

Louter het maken van dergelijke extra kosten alleen is m.i. echter niet voldoende voor een recht op vergoeding daarvan. Minst genomen dient naar mijn oordeel ook sprake te zijn van de situatie waarbij de teleurgestelde partij er rechtens relevant op heeft mogen vertrouwen dat hij nog een reële kans zou maken op het verwerven van de overeenkomst over de totstandkoming waarvan werd onderhandeld terwijl men de facto moet vaststellen dat die reële kans niet meer bestond of indien er andere omstandigheden zijn die maken dat er een juridische grondslag is voor de vergoeding van kosten, zoals bijv. de situatie waarbij partijen tegen elkaar worden uitgespeeld op een wijze die maatschappelijk onzorgvuldig geacht moet worden. Dat brengt mij tot de juridische grondslag voor een dergelijke vergoedingsaanspraak.

In verreweg de meeste gevallen meen ik dat die grondslag gevonden zal kunnen worden in art. 6:162 BW. De maatschappelijke onzorgvuldigheid van het handelen is het gevolg van het gegeven dat de aansprakelijke partij heeft toegestaan dat zijn onderhandelingspartner de hier bedoelde extra kosten heeft gemaakt terwijl hij wist dat zijn onderhandelingspartner al geen reëel uitzicht meer had op het verwerven van de overeenkomst of, anders gezegd, dat zijn onderhandelingspartner de facto al niet meer "in de race was". Daarnaast zou men onder omstandigheden een recht op vergoeding van kosten kunnen baseren op ongerechtvaardigde verrijking. Onverschuldigde betaling in zaakwaarneming zie ik niet of slechts in zeer specifieke gevallen als een mogelijke juridische grondslag. De zogenaamde "constructie Drion" waarbij niet het afbreken op zich onrechtmatig is, maar het afbreken in combinatie met het niet aanbieden van vergoeding van de kosten, acht ik te gekunsteld en, gegeven ons relatief brede onrechtmatigedaadsbegrip waarmee passende, genuanceerde oplossingen gevonden kunnen worden, ook onnodig.

Wanneer wij de theorie zoals die in hfdst. 3 en in dit hoofdstuk is omschreven, samen proberen te vatten in een voor de praktijk hanteerbaar, zij het noodzakelijkerwijs zeer sterk vereenvoudigd, schema, geeft dat het volgende beeld, waarbij ik de mogelijkheid van het reeds ingetreden zijn van de contractuele fase (de fase van de rompovereenkomst) gemakshalve buiten beschouwing heb gelaten. Volledigheidshalve zij hierbij nog opgemerkt dat de juridische werkelijkheid uiteraard (veel) te weerbarstig is om zich schematisch in alle facetten te laten weergeven, maar desalniettemin meen ik dat wanneer de hiervoor omschreven nuanceringen niet uit het oog worden verloren, het onderstaande schema als een algemene leidraad zou kunnen fungeren.